錢鑫

（浙江省天臺縣人民法院，浙江 天臺 317200）

何謂違約金？《合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！焙沃^定金？《合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！焙沃^損害賠償金？更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆Q謂應(yīng)采用《民法總則》第一百七十九條承擔(dān)民事責(zé)任的方式中第（八）項(xiàng)的表述即賠償損失，賠償損失是一種廣泛和普遍的民事責(zé)任承擔(dān)方式，侵權(quán)行為或者違約行為都可能使責(zé)任人向權(quán)利人賠償損失。它既可能出現(xiàn)在違約行為中，也可能出現(xiàn)在侵權(quán)行為中。《合同法》第一百零七條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！惫饰覀冊谘芯窟`約金、定金、損害賠償金三者的適用問題時(shí)，實(shí)際是在違約責(zé)任的范疇中進(jìn)行討論。

一、違約金與賠償損失之間如何適用問題

筆者認(rèn)為分三步進(jìn)行，即“定金額、比大小、作選擇”?！岸ń痤~”是指確定違約金與賠償損失的具體金額。違約金由當(dāng)事人自行約定，往往見諸于合同條款，只要約定明確，確定金額不存在困難。賠償損失的范圍則可依據(jù)《合同法》第一百一十三條進(jìn)行確定，該條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！薄氨却笮　焙汀白鬟x擇”是指違約金的損失填補(bǔ)功能和替代履行作用確定了違約金和賠償損失之間原則上不能并用，違約金為約定，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，賠償金為法定，約定優(yōu)先，只要有違約金條款，當(dāng)然優(yōu)先適用違約金。但是，這不意味著違約金可以脫離實(shí)際損失的約束肆意約定，我國《合同法司法解釋（二）》第二十八條、第二十九條對違約金過高或者過低進(jìn)行調(diào)整。實(shí)務(wù)中，違約金過分高于實(shí)際損失的，可以根據(jù)違約的類型不同作出不同處理：惡意違約，如果違約方認(rèn)為違約金過高提出調(diào)整，人民法院調(diào)整的適當(dāng)程度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)處對惡意違約的懲罰色彩；違約方構(gòu)成違約，非違約方也有過失，不應(yīng)過多體現(xiàn)懲罰色彩；守約方欲通過高額違約金謀取暴利，目的具有不法性，過高部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，違約金調(diào)整成與實(shí)際損失相等。

二、定金和賠償損失之間如何適用問題

合同的一方當(dāng)事人在適用定金罰則后仍然要求對方賠償損失的，人民法院是否應(yīng)予支持？合同未成立、未生效或者未進(jìn)入實(shí)際履行的階段，通常情形下適用定金罰則即可，不應(yīng)支持另外的賠償損失的請求。法律條文依據(jù)為《擔(dān)保法司法解釋》第一百一十五條、第一百一十六條、第一百一十七條，人民法院在處理糾紛時(shí)不能忽視合同雙方已達(dá)成的共識，即雙方共同意思中隱含著以定金為限賠償損失之意圖。合同已經(jīng)進(jìn)入實(shí)際履行階段，可參照適用《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條：“買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失?！倍ń鹆P則適用于嚴(yán)重違約的情形，通常后果為解除合同，雙方的權(quán)利義務(wù)需要全面清算，實(shí)務(wù)中衍生出一個(gè)問題：守約方能否在主張適用定金罰則的同時(shí)，要求繼續(xù)履行合同？除非合同有明確約定，否則在判決合同繼續(xù)履行的同時(shí)適用定金罰則是不妥當(dāng)?shù)?。如果守約方主張繼續(xù)履行，說明合同暫時(shí)處于延遲履行狀態(tài)而合同目的仍然可以實(shí)現(xiàn)，尚未達(dá)到履行不能之程度。此時(shí)，守約方可就其所受到的損失要求違約方予以賠償，不宜適用定金罰則。如果當(dāng)事人提出繼續(xù)履行和定金罰則，法院可告知選擇其一，要么請求繼續(xù)履行，違約方賠償損失；要么主張適用定金罰則，解除合同。

三、定金和違約金之間如何適用問題

《合同法》第一百一十六條：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?有人認(rèn)為，從本條規(guī)定可知，違約金和定金不能同時(shí)適用，即一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款，不能既請求支付違約金又請求執(zhí)行定金罰則。亦有人認(rèn)為，違約金和定金能否并罰，取決于定金的種類和性質(zhì)，也取決于違約金的性質(zhì)和完全賠償原則，違約定金與違約金不能并罰，證約定金、成約定金、解約定金和違約金可以并罰。定金和違約金都是合同預(yù)先約定的，在一方違約情況下應(yīng)向?qū)Ψ阶龀龅难a(bǔ)償性給付，不同之處在于定金是預(yù)先給對方的，作為一種法定擔(dān)保的方式，是物的擔(dān)保的特定類型；而違約金是違約行為產(chǎn)生后再支付，在保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能上較定金有所弱化。二者在功能上互通，應(yīng)避免義務(wù)人因其同一行為承受兩種不利后果。