錢鑫

（浙江省天臺縣人民法院，浙江 天臺 317200）

何謂違約金？《合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數量的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！焙沃^定金？《合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！焙沃^損害賠償金？更加嚴謹的稱謂應采用《民法總則》第一百七十九條承擔民事責任的方式中第（八）項的表述即賠償損失，賠償損失是一種廣泛和普遍的民事責任承擔方式，侵權行為或者違約行為都可能使責任人向權利人賠償損失。它既可能出現(xiàn)在違約行為中，也可能出現(xiàn)在侵權行為中?！逗贤ā返谝话倭闫邨l：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！惫饰覀冊谘芯窟`約金、定金、損害賠償金三者的適用問題時，實際是在違約責任的范疇中進行討論。

一、違約金與賠償損失之間如何適用問題

筆者認為分三步進行，即“定金額、比大小、作選擇”?！岸ń痤~”是指確定違約金與賠償損失的具體金額。違約金由當事人自行約定，往往見諸于合同條款，只要約定明確，確定金額不存在困難。賠償損失的范圍則可依據《合同法》第一百一十三條進行確定，該條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”“比大小”和“作選擇”是指違約金的損失填補功能和替代履行作用確定了違約金和賠償損失之間原則上不能并用，違約金為約定，體現(xiàn)當事人意思自治，賠償金為法定，約定優(yōu)先，只要有違約金條款，當然優(yōu)先適用違約金。但是，這不意味著違約金可以脫離實際損失的約束肆意約定，我國《合同法司法解釋（二）》第二十八條、第二十九條對違約金過高或者過低進行調整。實務中，違約金過分高于實際損失的，可以根據違約的類型不同作出不同處理：惡意違約，如果違約方認為違約金過高提出調整，人民法院調整的適當程度應當體現(xiàn)處對惡意違約的懲罰色彩；違約方構成違約，非違約方也有過失，不應過多體現(xiàn)懲罰色彩；守約方欲通過高額違約金謀取暴利，目的具有不法性，過高部分應當認定無效，違約金調整成與實際損失相等。

二、定金和賠償損失之間如何適用問題

合同的一方當事人在適用定金罰則后仍然要求對方賠償損失的，人民法院是否應予支持？合同未成立、未生效或者未進入實際履行的階段，通常情形下適用定金罰則即可，不應支持另外的賠償損失的請求。法律條文依據為《擔保法司法解釋》第一百一十五條、第一百一十六條、第一百一十七條，人民法院在處理糾紛時不能忽視合同雙方已達成的共識，即雙方共同意思中隱含著以定金為限賠償損失之意圖。合同已經進入實際履行階段，可參照適用《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條：“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失?！倍ń鹆P則適用于嚴重違約的情形，通常后果為解除合同，雙方的權利義務需要全面清算，實務中衍生出一個問題：守約方能否在主張適用定金罰則的同時，要求繼續(xù)履行合同？除非合同有明確約定，否則在判決合同繼續(xù)履行的同時適用定金罰則是不妥當的。如果守約方主張繼續(xù)履行，說明合同暫時處于延遲履行狀態(tài)而合同目的仍然可以實現(xiàn)，尚未達到履行不能之程度。此時，守約方可就其所受到的損失要求違約方予以賠償，不宜適用定金罰則。如果當事人提出繼續(xù)履行和定金罰則，法院可告知選擇其一，要么請求繼續(xù)履行，違約方賠償損失；要么主張適用定金罰則，解除合同。

三、定金和違約金之間如何適用問題

《合同法》第一百一十六條：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?有人認為，從本條規(guī)定可知，違約金和定金不能同時適用，即一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款，不能既請求支付違約金又請求執(zhí)行定金罰則。亦有人認為，違約金和定金能否并罰，取決于定金的種類和性質，也取決于違約金的性質和完全賠償原則，違約定金與違約金不能并罰，證約定金、成約定金、解約定金和違約金可以并罰。定金和違約金都是合同預先約定的，在一方違約情況下應向對方做出的補償性給付，不同之處在于定金是預先給對方的，作為一種法定擔保的方式，是物的擔保的特定類型；而違約金是違約行為產生后再支付，在保障債權實現(xiàn)的功能上較定金有所弱化。二者在功能上互通，應避免義務人因其同一行為承受兩種不利后果。