鄭東媚

（北方民族大學(xué)法學(xué)院 寧夏銀川 750021）

存留養(yǎng)親制度的緣起

存留養(yǎng)親制度產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)

自漢武帝接受了“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的思想后，儒家思想開始成為治理國家的指導(dǎo)思想。法律儒家化進(jìn)程也由此開始，儒家思想中的道德、倫理、精神等原則滲入到法律領(lǐng)域，有的甚至直接以法律條文的形式存在。

宗教倫理道德是儒家思想中的重要內(nèi)容，而其中的“孝”則是維護(hù)家庭、社會的最高倫理標(biāo)準(zhǔn)。在我國，“孝道”理念有著悠久的歷史，孔子便是最早闡釋、提倡“孝道”的思想家之一。為了推崇“孝道”，一方面通過頒布法令的形式賦予老人以特權(quán)，如“養(yǎng)老令”，另一方面則嚴(yán)懲不孝的行為，以此推行“孝道”。

存留養(yǎng)親制度，是從儒家文化中的“孝道”逐漸衍生出來的，是儒家提倡行孝、重孝思想在立法方面的重要體現(xiàn)，它不僅符合了“孝道”的核心理念，契合了自然人性，還在一定程度上滿足了統(tǒng)治者彰顯其仁慈的目的。

存留養(yǎng)親制度產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

我國古代封建社會是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，這種自然經(jīng)濟(jì)模式對勞動力的需求較大，尤其對男性青壯年勞動力的需求，他們是整個(gè)社會農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程的主力軍。

此外，在我國古代農(nóng)業(yè)社會中，一個(gè)家庭就可構(gòu)成一個(gè)完整的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)鏈，而青壯年則是一個(gè)家庭農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中最重要的勞動力，起著決定性作用。同時(shí)，一個(gè)家庭農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展是否井然有序決定著一個(gè)家庭生活是否具有穩(wěn)定性，甚至決定著社會發(fā)展是否得以平穩(wěn)運(yùn)行。如果說一個(gè)家庭中僅有一位青壯年勞動力，而僅有的青壯年勞動力因違法犯罪行為被判處徒刑、流刑或死刑，那么其家庭的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)進(jìn)程會遭受重大影響，不僅家庭經(jīng)濟(jì)遭到破壞，且會為社會穩(wěn)定埋下了潛在的危機(jī)。

因此，基于這種典型的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，考慮到家庭農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)對勞動力的需求，統(tǒng)治者為了緩和社會矛盾，維持社會的穩(wěn)定，選擇了“存留養(yǎng)親”制度。

存留養(yǎng)親制度產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)

西周時(shí)期，為了維護(hù)其統(tǒng)治，統(tǒng)治者按照血緣關(guān)系來分配國家權(quán)力，由此確立了宗法制度，形成了一種以血緣關(guān)系為紐帶，以家庭為基本單位的家族組織形式，每一個(gè)家族構(gòu)成了一個(gè)國家的細(xì)胞組織，無數(shù)個(gè)家族架構(gòu)形成了“大家”即國家。

為保障宗法制度的穩(wěn)定，統(tǒng)治者重視每一個(gè)家庭的穩(wěn)定，便強(qiáng)調(diào)家族中“家長”的權(quán)威和地位?！靶⒌馈眲t順應(yīng)統(tǒng)治者的目的進(jìn)入到社會規(guī)范中來，且隨著儒家思想地位的確立，法律儒家化的趨勢，逐漸被賦予執(zhí)行力?！靶ⅰ?，不僅承擔(dān)著維系人際關(guān)系的重要作用，還關(guān)系到宗法制度的穩(wěn)定，在一定程度上，甚至關(guān)系到整個(gè)封建社會統(tǒng)治得以順利運(yùn)行。

可以說，存留養(yǎng)親制度是統(tǒng)治者為推崇“孝道”，維護(hù)其統(tǒng)治而確立的一種法律制度，其與家族宗法制度兩者之間是緊密相連，互相維護(hù)的。

存留養(yǎng)親制度的發(fā)展演變

存留養(yǎng)親制度的確立時(shí)期

根據(jù)相關(guān)史料，存留養(yǎng)親制度在兩漢時(shí)期并未形成，最早體現(xiàn)該理念的事例是在東晉時(shí)期。然而，該制度真正被確立是在北魏時(shí)期?！段簳ば塘P志》：“諸犯死罪，若祖父母，父母七十以上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請。流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終則從流，不在原赦之例?！敝链?，該制度第一次以法律制度的形式明確規(guī)定下來，創(chuàng)歷史之先河。

該制度以法令形式被正式的確立下來，一方面是由于北魏統(tǒng)治者繼承了“德主刑輔、明刑弼教”的治國之策，維護(hù)倡導(dǎo)“孝道”，另一方面也是為了緩解當(dāng)時(shí)勞動力供需矛盾，維持和發(fā)展社會經(jīng)濟(jì)的需要。

存留養(yǎng)親制度的定型時(shí)期

北魏正式將其確立以后，北齊、北周時(shí)期也繼續(xù)將其沿襲下去，不僅保留了此項(xiàng)制度，還進(jìn)行了修訂。到唐朝趨于完備，《名例律》第二十六條:“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無期親成丁者，上請；諸犯流罪者，權(quán)留養(yǎng)親……然后居作?！?/p>

可以看出，該制度分別對應(yīng)死罪和流罪。對于死罪，只要犯了不屬于“十惡”之內(nèi)的，若其祖父母或父母年老或疾病，不能獨(dú)立生活，需他人贍養(yǎng)，而家中又無其他成年人，應(yīng)上報(bào)。對于流罪，除會赦猶流以外，均可申請適用。對于已準(zhǔn)許適用的罪犯，若遇恩赦，則不在赦免范圍內(nèi)。但若“未上道”，則可在赦免范圍內(nèi)。在適用期間，若其家中有其他親屬已成年，或其所侍奉的親屬已去世，且已滿一年，則“從流”。此外，若被判處流刑的犯人已到達(dá)流放地，又發(fā)生可適用該制度的情形的，經(jīng)批準(zhǔn)后也準(zhǔn)許其適用，待其親人故去滿一年，再服役。

與北魏相比，該制度發(fā)生了很大變化，一是在罪名上進(jìn)行了一定限制，將因“十惡”而判處死罪的情形予以排除，二是對于流罪的適用情形有了較為細(xì)致的規(guī)定，在條件限制和程序設(shè)置方面，均比較嚴(yán)格。

存留養(yǎng)親制度的受限時(shí)期

該制度在唐朝已較為完善，適用條件等已有了基本的定型，其后又經(jīng)過宋、金、元三代繼承和沿襲。宋代基本繼承了唐朝；金代在法律上雖認(rèn)可了此制度，但很少能通過最終的審核適用；元代其適用范圍稍有擴(kuò)大，司法實(shí)踐中也更靈活。

直至明朝，其發(fā)展有了重大轉(zhuǎn)折，在適用中逐漸受到限制。明朝建立以后，封建專制中央集權(quán)達(dá)到了前所未有的高度，廢除丞相、權(quán)分六部，君主專制空前加強(qiáng)。為了加強(qiáng)統(tǒng)治，維護(hù)中央集權(quán)，法律規(guī)定愈加嚴(yán)苛，直接造成該制度的適用受到限制。

明朝，統(tǒng)治者一方面繼承了儒家的禮治思想，另一方面又認(rèn)為治理國家應(yīng)“重典治國”，這造成了以“孝道”為根源的存留養(yǎng)親制度得以繼續(xù)存續(xù)，但又因“重典治國”思想，適用條件十分苛刻，受到諸多的限制，基本形同虛設(shè)。

存留養(yǎng)親制度的成熟時(shí)期

清朝基本繼承了《大明律》，該制度的規(guī)定基本與明律一致，但增加了很多新的內(nèi)容，使其更加成熟。

在清朝早期，該制度很少實(shí)際適用到具體案例中，但到康熙時(shí)期，隨著統(tǒng)治秩序日趨穩(wěn)定，統(tǒng)治者開始注重法律的革新，該制度也因此有了新的變化，其條件限制逐步放寬，不僅在實(shí)體內(nèi)容上有了很多例文，且在實(shí)踐中不斷地應(yīng)用，體系也更加成熟，最終形成了一套完備的刑罰執(zhí)行的法律制度。

但，任何事物失去了其生存的根基，都會走上消亡的道路，該制度亦是如此。一方面，隨著社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，封建小農(nóng)經(jīng)濟(jì)瓦解，該制度確立時(shí)的目的之一——為家庭小農(nóng)經(jīng)濟(jì)“保留勞動力”，已不能成立；另一方面，隨著平等、公正等西方思想逐步深入人心，該制度的思想基礎(chǔ)受到?jīng)_擊。這一系列的現(xiàn)實(shí)，使該制度逐步失去了存在的意義。直至1911年，該制度正式消失。

存留養(yǎng)親制度的價(jià)值分析

存留養(yǎng)親制度的正面價(jià)值

情法融合，彰顯人文精神?！靶⒌馈笔琼槕?yīng)人的自然本性，長期以來為社會大眾所普遍接受?；诖?，各個(gè)朝代的統(tǒng)治者也是推崇“孝道”的，隨著法律儒家化的發(fā)展，該制度應(yīng)運(yùn)而生，成為法律與情理兩者相互融合的重要體現(xiàn)。因此，存留養(yǎng)親制度就是情法融合精神的重要體現(xiàn)，反映了情法兼顧的人文精神，其存在具有無比重要的意義。

鞏固統(tǒng)治，維護(hù)社會穩(wěn)定。存留養(yǎng)親制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是我國封建社會獨(dú)具特色的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，每一個(gè)家庭可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)鏈，自給自足。一旦一個(gè)家庭中唯一成年勞動力被判處刑罰，離開家庭而入獄，其家庭的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)則會面臨停滯，經(jīng)濟(jì)生活也會面臨破產(chǎn)，陷入混亂，長久如此，社會的正常秩序也會面臨危機(jī)。

此外，該制度還可以解決社會老而無所養(yǎng)的問題，有利于緩解社會的矛盾，委會社會的穩(wěn)定， 是統(tǒng)治者鞏固其政權(quán)的重要手段。

存留養(yǎng)親制度的負(fù)面影響

破壞了司法的公正性，助長私下復(fù)仇之風(fēng)。古代，人們對法律最純樸的認(rèn)識便是殺人償命、欠債還錢，也追求當(dāng)時(shí)社會中所謂的“平等”，即同樣情形應(yīng)被同等的對待，但存留養(yǎng)親制度的存在，破壞了這種追求和理念。若兩人犯了相同的罪行，被判處了相同的刑罰，但其中一人卻因?yàn)榉洗媪麴B(yǎng)親制度的適用條件，逃避了其應(yīng)承擔(dān)的刑罰。顯然，這在一定程度上破壞了司法的公正性，有違平等原則。此外，一些人認(rèn)為自己符合適用條件，故意實(shí)施某種犯罪行為，而不用承擔(dān)刑罰，這顯然不利于社會和家庭的穩(wěn)定性。且該制度的存在和適用并沒有考慮到被害人一方的利益，因此，可能會引起被害人一方的不服，使其產(chǎn)生不滿心理，助長私下復(fù)仇之風(fēng)。

削弱了刑罰的威懾力，可能導(dǎo)致官員腐敗。該制度在我國歷史上存在了一千四百多年，其適用條件和范圍也一直處于變化之中。一方面，作為一種暫緩執(zhí)行刑罰制度，若其適用范圍沒有加以限制，勢必會削弱刑罰的威懾力，使得法律制度失去其原有的權(quán)威，導(dǎo)致不法分子更加肆無忌憚。另一方面，該制度易使犯罪分子和政府官員相勾結(jié)，通過賄賂等進(jìn)行暗箱操作，使本不符合適用條件的犯罪分子逃避了應(yīng)有的刑罰，最終導(dǎo)致官員徇私枉法，腐敗現(xiàn)象加劇。

存留養(yǎng)親制度的現(xiàn)實(shí)意義

存留養(yǎng)親制度雖在清末被廢除，但其對現(xiàn)代社會法律體系的構(gòu)建有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。首先，該制度所解決的主要問題便是孤寡老人的養(yǎng)老生存問題，因此，在大力弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德的今天，我們要著重強(qiáng)調(diào)社會保障體系的構(gòu)建，不僅包括物質(zhì)方面，也要注重對老人精神方面的關(guān)注，可適當(dāng)允許社會危害性不大的罪犯定期回家探親等；其次，可充分吸收該制度的精神，以完善現(xiàn)有的緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行等制度，對于一些社會危害性小，影響不大，且有悔過表現(xiàn)的罪犯，若其家中老人無人贍養(yǎng)或患有重病，可考慮適用緩刑或暫予監(jiān)外執(zhí)行等，但應(yīng)建立一套完備的法律審查、監(jiān)督體系，防止該制度被濫用；最后，該制度所蘊(yùn)含的本質(zhì)精神是情法融合的理念，法律的構(gòu)建也應(yīng)考慮情理的存在，法律和情理兩者適當(dāng)?shù)娜诤?，更具人情味，也更能被大眾所接受?/p>

總之，存留養(yǎng)親制度作為先人的智慧結(jié)晶，既包含了法理精神，又蘊(yùn)含了我國從古至今一直所重視的“孝道”精神，我們應(yīng)理性對待，對其進(jìn)行科學(xué)分析和合理借鑒。

注釋

[1]丘漢平：《歷代刑法志》．群眾出版社，1988年版．第218頁．

[2]錢大群：《唐律疏議新注》，南京師范大學(xué)出版社 ，2007 年版，第 111-113 頁．