文 莊元（廣西大學(xué)法學(xué)院）

2017 年7 月1 日，新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》開始實施，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度正式建立。舉證責(zé)任分配是行政公益訴訟制度中的重要內(nèi)容，關(guān)系到對當事人權(quán)益的保護和訴訟公平正義的實現(xiàn)。筆者通過對舉證責(zé)任分配原理的把握，從行政公益訴訟目的出發(fā)，通過厘清檢察機關(guān)和行政機關(guān)在行政公益訴訟中的舉證責(zé)任分配，完善現(xiàn)階段舉證責(zé)任分配制度及其配套措施，推動行政公益訴訟的發(fā)展。

一、行政公益訴訟舉證責(zé)任分配概述

《中華人民共和國行政訴訟法》第34 條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責(zé)任?！庇纱舜_立了行政訴訟與民事、刑事訴訟程序不同的舉證責(zé)任分配原則——“舉證責(zé)任倒置”。在這一規(guī)則下，作為被告的行政機關(guān)必須承擔行政行為合法合理的舉證責(zé)任，也就是說，行政機關(guān)應(yīng)當對其作為或不作為的處理提供相應(yīng)證據(jù)及作為或不作為所依據(jù)的規(guī)范性文件；無法提供相應(yīng)證據(jù)則視為行政機關(guān)相應(yīng)作為或不作為沒有相應(yīng)證據(jù)及依據(jù)，其應(yīng)承擔由此導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險。

隨著行政公益訴訟制度的落地、生根和發(fā)芽，實踐中也反映出一些在制度設(shè)計過程中忽略的問題。本文通過分析舉證責(zé)任的分配原則來掌握舉證責(zé)任的分配線。從行政公益訴訟的目的出發(fā)，堅持依法行政原則在行政公益訴訟中的貫徹落實。根據(jù)不同類型的訴訟和不同的訴訟對象，明確行政公益訴訟中檢察機關(guān)和行政機關(guān)的舉證責(zé)任分配，完善舉證責(zé)任分配制度及其配套措施，促進行政公益訴訟的發(fā)展。

（一）舉證責(zé)任

舉證責(zé)任亦稱證明責(zé)任，是“證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判確認，所承擔的提供和運用證據(jù)支持自己的主張以避免對于己方不利的訴訟后果的責(zé)任”。

理解舉證責(zé)任，可以從兩個維度把握：1.行為舉證責(zé)任，亦稱“推進責(zé)任”，即當事方有提供證據(jù)證明其主張的義務(wù)；2.結(jié)果舉證責(zé)任，亦稱“結(jié)果責(zé)任”，即負有證明義務(wù)的一方因無法提供證據(jù)或無法證明理應(yīng)由其承擔的訴訟請求和訴訟事實，而要承擔敗訴的風(fēng)險和不利后果。其中，前者是一種反復(fù)進行、且可以在原被告之間發(fā)生轉(zhuǎn)移或再轉(zhuǎn)移的責(zé)任；后者是一種單向的、不能反復(fù)的、不能在原被告之間發(fā)生轉(zhuǎn)移的責(zé)任，這是舉證責(zé)任的本質(zhì)。

（二）行政公益訴訟中舉證責(zé)任的特殊性

由于訴訟雙方地位不平等、信息不對稱、權(quán)力不一致等現(xiàn)實，故而一般行政訴訟強調(diào)“舉證責(zé)任倒置”。而學(xué)界和實務(wù)界之所以對行政公益訴訟舉證責(zé)任的分配產(chǎn)生爭議，其特殊性主要體現(xiàn)在——

1.原告身份和能力的特殊性

檢察機關(guān)作為公益訴訟人，具有法律專業(yè)人才和專業(yè)優(yōu)勢，有較強的舉證能力。鑒于此，許多學(xué)者認為行政公益訴訟中不應(yīng)該遵循“舉證責(zé)任倒置”的原則。

2.訴訟領(lǐng)域的特殊性

根據(jù)《行政訴訟法》第25 條規(guī)定，行政公益訴訟限于特定領(lǐng)域。無論是生態(tài)與環(huán)境保護領(lǐng)域，還是食藥品安全和國有財產(chǎn)安全領(lǐng)域，這些領(lǐng)域均具有性質(zhì)上的國民性、范圍上的廣泛性和侵害結(jié)果的嚴重性等特點。但筆者認為，行政公益訴訟在原告身份、能力上的特殊性并不妨礙訴訟過程中貫徹“舉證責(zé)任倒置”的基本原則，而其在訴訟領(lǐng)域上的特殊性反而應(yīng)當應(yīng)用“舉證責(zé)任倒置”的有力論證。

其一，盡管檢察機關(guān)相對于相對人來說，法律掌握程度更高，法律專業(yè)更有優(yōu)勢，且也無“誰更弱勢”一說，但這些并不能改變檢察機關(guān)在調(diào)查取證面對行政機關(guān)推諉、抵觸時的無力，也不補足檢察機關(guān)在特殊領(lǐng)域的專業(yè)性不足。

其二，檢察機關(guān)并非作為普通原告起訴。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“檢察公益訴訟解釋”）對檢察機關(guān)身份地位的定義，提起行政公益訴訟時，檢察院的身份是“公益訴訟人”。作為公益訴訟人，檢察機關(guān)除了需要在行政機關(guān)違法作為或不作為時提起訴訟外，也負有監(jiān)督行政機關(guān)行使行政權(quán)的含義和職責(zé)。所謂“監(jiān)督”，正如人大監(jiān)督政府一樣，應(yīng)由政府向人大作報告，由其自己證明自身行為的合法性與合理性。因此，從“監(jiān)督”的應(yīng)有含義出發(fā)，在行政公益訴訟過程中，實行“舉證責(zé)任倒置”原則并無不妥。

二、行政公益訴訟案件舉證責(zé)任分配現(xiàn)狀及困境

（一）法律規(guī)定現(xiàn)狀

到目前為止，行政公益訴訟已有《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱“人民檢察院實施辦法”）、《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》（以下簡稱“試點方案”）、《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱“人民法院實施辦法”）、《檢察公益訴訟解釋》等文件先后進行了規(guī)定。

《人民檢察院實施辦法》第45 條規(guī)定，檢察機關(guān)承擔下列事項的舉證責(zé)任：1.起訴符合法定條件；2.已履行訴前程序，即已提起檢察建議但行政機關(guān)拒不改正違法行為或拒不履行法定職責(zé)的事實；3.其他。

《人民法院實施辦法》第12 條規(guī)定，檢察院應(yīng)當提交的材料包括：1.起訴狀；2.被告行為侵害國家和社會公共利益的初步證據(jù)；3.已履行訴前程序，即已經(jīng)向行政機關(guān)提出檢察建議、督促其糾正違法行為的證明材料?！稒z察公益訴訟解釋》第二十二條的規(guī)定與此規(guī)定大同小異。

筆者認為可將現(xiàn)階段檢察機關(guān)承擔舉證責(zé)任事項范圍總結(jié)如下：

1.訴訟主體適格。

2.損害事實的初步證明材料。也即檢察機關(guān)應(yīng)當提供違法職權(quán)行為或不作為致使國家和社會公共利益處于受侵害狀態(tài)的初步證據(jù)。

3.訴前程序已履行，但行政機關(guān)拒絕糾正違法行為或拒不履行法定職責(zé)。

（二）司法實踐現(xiàn)狀

筆者曾以“行政公益訴訟”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)進行了法律檢索，共發(fā)現(xiàn)1641 篇案例，筆者閱讀了其中10 篇案例事實、審判經(jīng)過及裁判結(jié)果和理由發(fā)現(xiàn)，檢察機關(guān)承擔了較重的舉證責(zé)任。以貴州省錦屏縣人民檢察院訴錦屏縣環(huán)保局行政公益訴訟案（檢例第32 號），檢察機關(guān)的舉證內(nèi)容包括：1.被訴行政機關(guān)負有向違反環(huán)保法規(guī)定的企業(yè)進行行政處罰并責(zé)令整改的責(zé)任；2.被訴行政機關(guān)明知企業(yè)違法卻沒有有效制止；3.國家和社會公共利益未脫離被侵害狀態(tài)；4.已履行訴前程序。由于行政機關(guān)不作為，行政機關(guān)在此案中并未承擔舉證責(zé)任。

三、行政公益訴訟案件舉證責(zé)任分配問題

（一）缺乏對行政機關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定

《人民檢察院實施辦法》與《檢察公益訴訟解釋》規(guī)定了檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的舉證責(zé)任。由于檢察機關(guān)與行政機關(guān)是相互獨立的，最高檢并不能領(lǐng)導(dǎo)行政機關(guān)，因而很難規(guī)定行政機關(guān)的舉證責(zé)任。對此可以理解。

除上述規(guī)定外，盡管新《行政訴訟法》第34 條規(guī)定“被告對作出的行政行為負有舉證責(zé)任”，但這一條的適用由于行政公益訴訟的特殊性而受到質(zhì)疑。

筆者認為，不論是從行政公益訴訟的訴訟目的出發(fā)，還是堅持行政機關(guān)依法行政原則，亦或根據(jù)證據(jù)距離、最有利于重現(xiàn)客觀事實原則出發(fā)，本條應(yīng)無條件適用于行政公益訴訟。

（二）缺乏對行政機關(guān)作為與不作為案件舉證責(zé)任區(qū)分的詳細規(guī)定

關(guān)于檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的舉證責(zé)任，現(xiàn)階段法律法規(guī)不區(qū)分行政作為與不作為。

對于行政機關(guān)不作為，檢察機關(guān)要證明的實體性事項包括：1.行政機關(guān)負有作為的義務(wù)；2.行政機關(guān)能作為而不作為。但是在實踐中，由于法律規(guī)定的模糊性，許多問題的責(zé)任主管部門并不清晰。以德惠市人民檢察院訴德惠市朝陽鄉(xiāng)人民政府要求履行環(huán)境監(jiān)督管理職責(zé)一案為例。德惠市人民檢察院認為，朝陽鄉(xiāng)政府不履行對垃圾處理監(jiān)管職責(zé)違法，訴請其對違法垃圾進行治理并恢復(fù)原有生態(tài)環(huán)境。但經(jīng)法院審理認為，相關(guān)法律法規(guī)文件雖然明確了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的管理職責(zé)，但并未明確鄉(xiāng)政府具體應(yīng)當如何履行；且相關(guān)文件所規(guī)定的職責(zé)與《行政訴訟法》第二十五條規(guī)定的監(jiān)督管理職責(zé)不同，故而不受《行政訴訟法》調(diào)整，最終導(dǎo)致檢察院敗訴。

除此之外，對于不作為案件，如果行政機關(guān)只是未完全履行或未有效履行其職責(zé)，僅僅在治理進度和效果上沒有達到修復(fù)要求，檢察機關(guān)就此提出檢察建議乃至提起公益訴訟，舉證責(zé)任又該如何分配？

（三）檢察機關(guān)調(diào)查取證機制有待完善

盡管前述辦法及解釋中規(guī)定了檢察機關(guān)調(diào)查取證方式，但在實踐中由于各種各樣的原因?qū)е聶z察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)缺乏剛性保障而遭受挫折。

在實踐中，許多行政機關(guān)對檢察機關(guān)的調(diào)查取證工作存在抵觸情緒，甚至出現(xiàn)了不予配合、故意隱瞞、消極應(yīng)對的情況，而這些情況還不在少數(shù)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是行政機關(guān)對行政公益訴訟存在一定的誤解，擔心如果提供初步證據(jù)，檢察機關(guān)會“順藤摸瓜”將進一步調(diào)查甚至追究主要領(lǐng)導(dǎo)和負責(zé)人的刑事責(zé)任。

除此之外，專業(yè)性較強、技術(shù)壁壘較高的公益領(lǐng)域也在妨礙著檢察機關(guān)在實踐中的調(diào)查取證。大多數(shù)情況下，檢察機關(guān)不得不委托專家進行調(diào)查取證，依賴專家意見進行法律判斷。結(jié)果的準確性暫且不提，其中耗費的金錢成本和時間成本也比較高昂。

四、完善行政公益訴訟案件舉證責(zé)任分配機制的建議

（一）明確基本原則

如前所述，“舉證責(zé)任倒置”原則仍可在行政公益訴訟中得到實施和適用。在明確這一基本原則的前提下，檢察機關(guān)只需承擔推進責(zé)任但無須承擔結(jié)果責(zé)任。

（二）完善立法規(guī)定

首先應(yīng)確立對公益侵害構(gòu)成要件的規(guī)定。公益侵害的本質(zhì)是侵害，與私權(quán)利被侵害不同的地方在于，公益侵害的對象是國家利益或社會公共利益。既然本質(zhì)是侵害，那就逃不開侵害構(gòu)成要件的規(guī)定。

侵權(quán)構(gòu)成要件的相關(guān)法律規(guī)定值得借鑒。在一般侵權(quán)案件中，侵權(quán)構(gòu)成要件包括：侵害行為、損害后果、因果關(guān)系、主觀過錯。在行政公益訴訟中，面對公益侵害，可以參考將其構(gòu)成要件確立為以下幾個方面：

1.侵害行為。即行政機關(guān)的作為或不作為。

2.損害后果。即國家利益或社會公共利益受到損害且處于持續(xù)被侵害的狀態(tài)。

3.因果關(guān)系。即行政機關(guān)的作為或不作為導(dǎo)致了國家利益或社會公共利益受到損害的結(jié)果。

（三）區(qū)分行政作為與不作為案件不同的舉證責(zé)任分配

檢察機關(guān)在行政公益訴訟中須證明：1.訴訟主體適格，包括原告適格和被告適格。原告適格已在前文敘述，此處不再贅述。關(guān)于被告適格，在此類案件中，由于前提是行政機關(guān)做出了一定的違法職權(quán)行為，故而檢察機關(guān)較容易找到適格被告。2.損害事實的初步證據(jù)。也就是行政機關(guān)的違法職權(quán)行為導(dǎo)致國家或社會利益受到侵害的事實或即將受到侵害的可能性。

在“舉證責(zé)任倒置”下，行政機關(guān)必須證明其行為的合法性和合理性。如果不能提供相應(yīng)證據(jù)或無法證明的，行政機關(guān)將承擔敗訴后果。

檢察機關(guān)在不作為行政公益訴訟中須證明：1.訴訟主體適格。其中關(guān)鍵是被告適格。由于在此類案件中，行政機關(guān)并未作出一定行為，故而檢察機關(guān)須證明被訴機關(guān)應(yīng)當履行相應(yīng)職責(zé)，但是其未履行或未全面履行。2.損害事實的初步證據(jù)。

在此類案件中，并不因檢察機關(guān)的不能舉證而免除行政機關(guān)的舉證責(zé)任。行政機關(guān)同樣也必須證明其不作為的合法性、合理性。對于不完全履行案件，行政機關(guān)還需證明其履行已經(jīng)能夠達到消除國家或社會公共利益受侵害狀態(tài)的結(jié)果。如果不能提供相應(yīng)證據(jù)或無法證明，行政機關(guān)將承擔敗訴后果。

（四）完善檢察機關(guān)調(diào)查取證制度

盡管最高檢出臺了有關(guān)檢察機關(guān)調(diào)查取證方式和權(quán)限的規(guī)定，但由于行政機關(guān)非屬于最高檢管理，所以行政機關(guān)對相關(guān)規(guī)定的配合度大打折扣。因此，筆者建議通過提高檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定位階，譬如通過法律、法規(guī)的方式，確立檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)，并明確行政機關(guān)的配合責(zé)任。其次，“兩高”最好統(tǒng)一行政公益訴訟中的證據(jù)標準。再次，由最高檢或最高院建立全國性的統(tǒng)一行政公益訴訟專家鑒定庫。