文 韓淑越（海南大學法學院）

一、國際習慣法形成要素

國際習慣法在《國際法院規(guī)章》中被定義為：國際慣例作為通例（一般實踐）之證明而經(jīng)接受為法律者。從定義中可以看出，形成國際慣例有兩個要素：一為通例，二為經(jīng)接受為法律。

對國際習慣法的解釋不同學者觀點不同。有的學者將其解釋為出于法律義務而形成的連續(xù)性的國家實踐。也有的學者將國際習慣法解釋為明確而繼續(xù)從事某種行為的習性，而這種習性根源根據(jù)國際法有義務或者權利這樣做。周鯁生先生強調：各國的長期實踐和這種實踐的法律確信是造成慣例的兩個不可分的因素。國際法院在判例中也對這兩個因素進行了強調，要確定存在一項習慣國際法規(guī)則，除法律確信外，還須存在著“既定慣例”。

通例，英文為“General Practice”，中文譯文有的稱“一般實踐”“慣例”等名稱，其實質是一致的，即主要指有助于習慣國際法規(guī)則的形成或表述的國家實踐。

經(jīng)接受為法律，英文原文為“Accepted as Law”,拉丁原文為“opinio juris”，通常被譯作“法律確信”，這一表述也在2018 年被國際法院在年度報告中文譯文版本正式使用，主要是指國際在實踐時的主觀動機為法律義務感。

這兩個要素在認定國際習慣法過程中不可或缺。沒有法律確信的慣例，即便被廣泛使用，也只能是沒有約束力的做法，而在沒有慣例支撐的情況下認為某項規(guī)定是法律，則僅僅屬于愿望；只有二者合一方能證實存在一項習慣國際法的規(guī)則。

接下來，筆者就“通例”和“經(jīng)接受為法律”兩個要素及兩者關系展開論述。

二、通例

通例主要指有助于習慣國際法形成或者表述的國家實踐。在現(xiàn)存國際條約和國際判例中，并不存在“一般實踐”的確切定義，而是基于典型判例的解釋，在各國學者的學說以及國際組織的文件中。

最初繼《國際法院規(guī)約》簽訂不久，在1950 年國際法委員會召開年度會議形成的工作稿中,哈德森法官指出了四個國際習慣法或者一般原則所需具有的四個要素：第一，與某一在國際關系主導下的情形相關的許多國家協(xié)調一致的實踐；第二，在相當長時間內這種實踐具有連續(xù)性和重復性；第三，這種實踐是一般國際法要求或符合國際法的；第四，其他國家默認這種做法。在這四個要素中，前三個是對于國家慣例的解釋。即使諸多學者對于工作稿中的觀點不認同，但至今大部分學者的批駁都是建立在這四個要素之內的。

這一文件中記載的四個條件很快引起學術爭議。

通過前三個條件，國家的一般實踐需要“許多國家”“協(xié)調一致”“相當長時間內”“連續(xù)性”“重復性”“符合一般國際法”等諸多要素。許多學者對此提出了質疑，因為文件中并不能解釋“許多國家”的具體數(shù)目，“相當長一段時間內”的時間長度等諸多表述，同時對一些短時間形成的國際習慣法和某強權政治霸主國家提出了挑戰(zhàn)。目前能獲得大多數(shù)學者支持的觀點為慣例應當具備以下三種特性：(1)基于普遍性和連貫性的時間的持續(xù)性；(2)做法的一致性、連貫性；(3)做法的一般性。

筆者認為，客觀上應永遠不會存在認定國家實踐的絕對標準，基于每個案例背景的復雜性和時代背景的變遷，制定絕對標準反而是對國際習慣法的限制和阻礙，認定慣例的標準應以認定原則為核心，結合判例與學說，允許不同意見。這種認定方式，恰恰是目前認定國際習慣法的相對標準。

三、法律確信

“被接受為法律”是形成國際習慣法中一般稱之為“法律確信”的最直接官方表述。作為認定國際習慣法兩個要素之一，“法律確信”通常被強調為一種法律義務感，僅僅是實踐國的一致實踐或者達成一致并不能作為形成國際習慣法的證據(jù)。

在北海大陸架案中，國際法院再次重申了滿足“法律義務感”這一要素的必要性：“它不僅要求相關行為已經(jīng)成為確定的實踐，而且要求必須有證據(jù)證明相關國家這樣行為是因為確信法律上有規(guī)則要求這樣行為。這種信念作為一個主觀要素而存在之‘必要的法律確信’的概念中。因此，相關國家必須認為他們是在遵守法律義務。行為的頻繁程度，甚至具有關慣常性的特征，都不足以證明法律確信的存在?！币簿褪钦f，法律確信不僅要求國際上已經(jīng)形成統(tǒng)一確定的實踐，而是要求國家在做此行為時是主觀動機出于法律上的義務感。但是這種“法律義務感”作為主觀因素極難被證明，所以國際法院的判決涉及到國家是否形成義務感的案件通常存有較大爭議。

此種法律義務感與在國際政治生活中的權益決策、道德等主觀動機不同。在庇護案中，法院認為“由給予庇護之國作為屬于該國的一項權利行使并由領土所屬國作為其有責任履行的義務予以遵守，而非僅出于政治權宜之計……領土所屬國承認庇護似乎出于便利或簡單的政治權宜，而非任何法律義務感”，從而拒絕認定庇護為國際習慣法。

通過以上論證，我們可以總結出來，確認形成“法律確信”可以分為以下步驟。首先，需要確認某個國家形成的慣例是出于某種主觀動機；其次，這種主觀動機必須是法律義務感，而不是出于別的目的。

四、從證明關系角度談“慣例”與“法律確信”關系

“慣例”和“法律確信”同為構成國際習慣法的確認要件，兩者在認定國際習慣法中缺一不可。慣例作為客觀要件，相對于“法律確信”來說證明難度較低，而在國際法院的實踐和國際法委員會的工作文件中也對可以作為證明這兩種要素的證據(jù)做出了說明。

（一）慣例證據(jù)

1950 年國際法委員會工作稿中一共指出了七種認定國際習慣法的證據(jù)：國際文書文本、國際法院決定、、國內法庭決定、國內立法、外交函件、國家法律顧問意見和國際組織實踐，但同時工作稿中也列出所有可以揭示國際關系中實踐的證據(jù)幾乎不具有實踐性。也就是說，所有證據(jù)都需要根據(jù)不同情況進行舉證認定，沒有一成不變的認定要素，證據(jù)也不僅僅局限于所列出的這幾種。

在2018 年國際法委員會年度報告習慣法識別部分中，“外交行為和信函、與國際組織通過或在政府間會議上通過的決議有關的行為、與條約有關的行為、執(zhí)行行為包括“實地”作業(yè)行為、立法和行政行為、各國法院的判決”等也作為可以證明國家慣例的證據(jù)加以列舉。從1950 到2018 年，有關于證據(jù)的列舉越來越細致具體，說明至少為下一步的司法實踐提供了更加詳盡的依據(jù)。

（二）法律確信證據(jù)

如前所述，作為一種主觀因素，證明一種實踐“法律確信”并非易事。國際法院對此的實踐標準也不一。正如田中法官在北海大陸架個人意見中寫到：在具體案例中，要證明它的存在是極其困難的。這個關系到內心動機和心理本質的因素，是難以被確定的，尤其一個國家的行政機關和立法機關在簽署和其他國家不一樣的決定時。確定法律確信的方式是從某些外部的法律習慣和這種習慣在國際社會中認為有存在的必要性，而不是對每一個國家實踐尋找主觀動機，這也是不可能達到的。

同樣，2018 年的國際委員會報告中對于法律確信列舉了如下證據(jù)：以國家名義發(fā)表的公開聲明；官方出版物；政府的法律意見；外交信函；國內法院的判決；條約規(guī)定；國際組織通過或在政府間會議上通過的決議。從這些證據(jù)可以看出，認定“法律確信”這一主觀要件是從國家的客觀行為推理而來的，歷經(jīng)從客觀到主觀認定過程。

大多數(shù)國際司法案例討論主觀要件都是先從國家實踐開始。在尼加拉瓜和美國的軍事和準軍事活動案中，國際法院認為“無論是那些采取這種行動的國家還是有能力對其做出反應的國家，其行為方式都必須使它們的行為可以證明這一信念，即這種慣例是由于存在要求將其付諸實施的法律規(guī)則而變得具有強制性”。

因此，證明主觀因素的證據(jù)必不可能從主觀直接到主觀，無論是證據(jù)清單還是國際法院的實踐都指出了證明法律確信必須從國家從事相關行為證起，就像田中法官認為的直接尋找主觀動機是不可能的。

當然，對于法律確信證據(jù)的表現(xiàn)形式同樣存在不作為。如果一個國家有能力對于某個國際違法行為做出反應但卻采取容忍的態(tài)度，那么一旦形成國際習慣法，這種法律就具有約束力。國際法院在新加坡和馬來西亞案中指出，沒有做出反應很有可能構成默認……換言之，沉默也可表達意思，但只有在其他國家的行為要求做出回應的情形下才會如此。同時，這一沉默也需要滿足一定的條件：第一，這種沉默不會對保持沉默的國家產(chǎn)生不利影響；第二，（推測）這個國家已經(jīng)知道此慣例，且有充足的時間和能力對此做出反應。

（三）慣例證據(jù)和法律確信證據(jù)關系

通過前文對于慣例形成和法律確信形成的證據(jù)清單以及對于國家實踐為證明法律確信初步證據(jù)的分析后，慣例證據(jù)和法律確信證據(jù)在一定程度上有重合之處，并且這兩者與認定國際習慣法的一些證據(jù)同樣重合。

這一觀點也可以被國際法委員會文件中對于“慣例”和“法律確信”的證據(jù)所列舉材料的重復性證明。在國際法委員會起草的有關國際習慣法結論中，有關國家實踐如下：

“國家慣例的形式包括但不限于：外交行為和信函；與國際組織通過的或在政府間會議上通過的決議的有關行為；與條約有關的行為；執(zhí)行行為，包括“實地”作業(yè)行為；立法和行政行為；各國法院的判決。”

對于“法律確信”的證據(jù)形式為：

“法律確信(法律確信)的證據(jù)形式包括但不限于：以國家名義發(fā)表的公開聲明、官方出版物、政府的法律意見、外交信函、國內法院的判決、條約規(guī)定、與國際組織通過的或在政府間會議上通過的決議有關的行為?！?/p>

第五部分中，一些其他材料也為我們提供了新的思路。在文件第五部分（Part Five），“某些材料對于識別習慣國際法的意義”提供了條約、國際組織和政府之間會議的決議、法院和法庭的判決等各種手段。

可以看出，慣例、法律確信和國際習慣法認定的證據(jù)標準在“國內法院判例”和“國際組織和政府之間會議的決議”兩方面均有表述一致的重合；慣例和法律確信方面的證據(jù)在“外交信函”存在表述一致的重合；而法律確信和國際習慣法認定的證據(jù)在“條約”存在表述一致的重合。

除去完全表述一致的證據(jù)清單，其實兩種要素證據(jù)的重合范圍遠大于此。因為在其他證據(jù)的中，證據(jù)之間的界定也存在模糊。比如官方出版物和外交信函的關系，若政府外交部出版一本外交文件匯編，那么應當歸為哪一類呢？如果歸入函件分類不同，是否影響其作為證據(jù)的效力？考慮到相同的證據(jù)可以同時充當認定國際習慣法要素的依據(jù)，有學者對此兩種要素存在質疑，認為“一般實踐”和“法律確信”有時候會界限模糊。一種觀點認為實踐本身就代表權利的主張，另一種觀點認為主張代表實踐本身。要回答此問題，首先應當明確無論是證據(jù)清單還是論證原則，都以證據(jù)無法列舉窮盡為前提的。因此，只要能夠證明慣例或者法律的證據(jù)，最簡單的辦法就是將其歸入未列舉窮盡的文件選項中。

從國際法院的判決和國際法委員會的實踐看，他們并不否認一項證據(jù)可以同時作為“一般實踐”和“被接收為法律”的認定依據(jù)，但同時強調即使可以同時作為證據(jù)，也需要單獨根據(jù)認定“一般實踐”和“被接收為法律”的標準分別進行認定。

需特別指出的是，即使同一個證據(jù)能夠同時證明慣例和法律確信，對此證據(jù)的認定必須根據(jù)證明目的分別進行檢驗，對每項因素，都需要結合不同的場景和情況相對地進行評估。

可以預見的是，關于國際習慣法的要素構成認定和證據(jù)清單的爭論將會持續(xù)下去，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，或許“兩要素說”將會被“單要素說”或者其他新興學說所取代，新的證明方法會隨之出現(xiàn)。而國際習慣法的論證將繼續(xù)發(fā)展，為構建完備和多層次的國際社會提供有力的法律依據(jù)。