李 珍

廣東省環(huán)境保護職業(yè)技術學校，廣東 廣州 510635

一、法律問題

2005年，國務院在出臺的《國務院關于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》中提出，中等職業(yè)學校人才培養(yǎng)實行2+1模式，即學生在學校學習2年，最后1年到企業(yè)參加頂崗實習。這種培養(yǎng)模式推行至今，取得巨大成績，為社會輸入了大量的專業(yè)技能實用型人才。然而，在取得成績的同時，中職學生遭遇實習法律身份不明確、廉價勞動力、拖欠工資、加班不給報酬、救濟渠道缺乏等法律困境，且一直懸而未決。

2016年教育部發(fā)文《關于違規(guī)組織學生頂崗實習有關問題的通報》，對五所職業(yè)院校涉及勞動時間過長、未簽訂實習協(xié)議等問題予以通報，并在全國范圍內開展“實習管理規(guī)范活動”專項整治活動。然而通過對廣東省某職業(yè)學院近年的調查，并結合筆者所在單位2019年489名中職學生頂崗實習情況得知，類似問題未徹底解決，時有發(fā)生，影響學生頂崗實習質量。如：對廣東省某職業(yè)學院2012、2013、2014級三個年級220名畢業(yè)生開展的學生頂崗實習勞動權益問卷調查［1］，部分結果如下。

學生人數(shù) 占比 存在問題 違反法律100名 45.5% 實習薪酬2000元以下。其中23名學生實習薪酬1000元以下，占10.45%當時廣東省最低工資標準在1350元-1893元之間，23人低于最低工資標準。125 名 56.82%平均每周工作時間大于44小時；且63名學生加班未獲得加班工資，也未安排調休?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定，工作時間每日不超過8小時，平均每周不超過44小時；第44條規(guī)定，應當依法支付加班費。23名 12% 發(fā)生過實習爭議，但發(fā)生實習爭議不知道如何解決

二、原因分析

（一）法律強制力不夠

目前，規(guī)范中職學生頂崗實習的只有部分規(guī)章、通知、決定等規(guī)范性文件，其中最主要的是《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》（下簡稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》共6章39條，雖然對頂崗實習的定義、學校、實習單位、政府及其有關部門、學生的權利義務進行了詳細的規(guī)定，但卻缺乏相應的罰則和救濟渠道，缺乏強制性規(guī)定；另外《規(guī)定》屬于部門規(guī)章，法律位階不高，在法院實際判案中只能參照適用，而不能直接引用，這就使得《規(guī)定》的法律效力大打折扣，相關責任主體對違法行為無所畏懼。

（二）頂崗實習學生是否屬于勞動者不確定

1.肯定說

《南京市工傷保險實施辦法》第二十九條、《云南省工傷保險條例》第四十八條明確將頂崗實習學生排除在工傷保險范疇之外，否認學生勞動者身份。司法實踐中，學生在實習中受到傷害，法院也常常依據(jù)《侵權責任法》、《規(guī)定》等進行判決。部分學者認為從形式上看，學生實習期間還需繳納學費，學籍檔案還在學校，實習表現(xiàn)列入實習考核；從實質上看，學生參加頂崗實習，是為了落實學校的教學任務和教學計劃，實習只是教學場所發(fā)生變化，從學校轉到實習單位［2］，實習的本質仍是學習，而不是獲取勞動報酬。且實習生從人身上來說仍依附于學校，接受學校管理，還是學校學生，不屬于勞動者。［3］

2.否定說

《江蘇省勞動合同條例》第42條、第57條，將頂崗實習納入勞動法中進行規(guī)定，承認實習生勞動者身份。《黑龍江省職業(yè)教育條例》第二十三條、《貴州省職業(yè)教育條例》第三十一條，均規(guī)定實習單位應當給予頂崗實習生一定的“勞動報酬”。司法實踐中，也有一些實習生與用人單位構成勞動關系的判例，如郭某訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案（《最高人民法院公報》2010年第6期）。部分學者認為頂崗實習學生具有勞動者的特征，普遍達到法定勞動年齡，具有勞動權利和行為能力，參與勞動，獲取報酬，且實習生具有人身從屬性、組織隸屬性等從屬性特征，應該屬于勞動者。

3.折中說

司法實踐中，部分法院以“是否以就業(yè)為目的”來區(qū)分實習生的法律身份，如以就業(yè)為目的，同時工作內容、薪酬、規(guī)章制度遵守等與一般正式員工沒有差異或差異較小的，一般認為實習生是勞動者，確認實習生與實習單位的勞動關系；否則，則不是。如二審民事判決：唐山市豐南區(qū)世嘉篩網廠與馬某確認勞動關系糾紛書案（（2014）唐民一終字第670號）。

（三）頂崗實習指導監(jiān)管缺位

一方面，學校缺位。首先，學校確定實習單位時，實習單位缺乏實地考察評估，以致個別學生在面試階段就遭遇欺騙性面試。二是實習協(xié)議過分遷就企業(yè)，學生屬于弱勢群體，處于被動接受協(xié)議的狀態(tài)，出現(xiàn)問題時學生權益得不到保障。三是雖然大多數(shù)學校確立了實習指導老師，但指導老師指導處于形式化，沒有真正深入學生實習生活，不能及時預防法律風險。

另一方面，企業(yè)缺位。協(xié)同育人、培養(yǎng)適應現(xiàn)代產業(yè)需求的高素質人才，是企業(yè)應盡的社會責任。然而，企業(yè)常常忽視應盡的社會義務，忽視對學生的培訓，將學生視為廉價勞動力，將企業(yè)正式員工不愿意干的臟活、累活、甚至有毒有害的工作交給實習生。

（四）學生法律意識淡薄

一方面，由于較多中職學校法律課程開設不足，學生很難通過課程學習到專業(yè)法律知識。另一方面，由于學生社會閱歷較少，不能識別實習中的法律風險。實習中發(fā)生侵權傷害事件時，往往處于緊張、不知所措的地步，缺乏維權意識。

三、措施建議

（一）完善立法，明確頂崗實習生的法律地位

筆者傾向于頂崗實習生不屬于勞動者的觀點。這也是目前司法實踐中普遍適用的觀點。而且頂崗實習由于其具有短期性、更換工作頻繁等特點，如果將實習生認定為勞動者，會使實習生和企業(yè)處于不斷變動的勞動關系中，增加企業(yè)的負擔，最后可能引發(fā)企業(yè)不愿意接收實習生實習的風險。因此，建議修改《規(guī)定》，進一步明確罰則，加大對實習單位、學校違規(guī)行為的懲處力度，督促實習單位和學?；貧w到人才培養(yǎng)的路徑。條件成熟時，再提升《規(guī)定》的法律位階。

（二）多方位構建實習保險體系

頂崗實習生不屬于勞動者，發(fā)生工傷時，只能通過侵權責任去追究對方的法律責任。侵權責任實行過錯責任，只有當侵權方有過錯時才承擔責任，如學生因自己操作違規(guī)導致身體受傷時，則不能通過侵權責任獲得賠償。引入保險體系，學校購買實習責任險、實習生購買學生意外險、實習單位購買意外傷害保險［4］，將解決以上問題。

（三）加強各方指導和監(jiān)管

政府應加大執(zhí)法力度，及時對頂崗實習中的違法行為進行查處，同時推行頂崗實習格式合同制度，避免企業(yè)因優(yōu)勢地位而與學生簽訂不平等合同。政府加大做好頂崗實習的宣教工作，形成良好的學生實習社會環(huán)境。學校線上、線下同步開展學生實習指導，加強學生法律和安全知識培訓，對學生進行全流程跟蹤。

（四）暢通保護和救濟渠道

簡化訴訟程序，將學生頂崗實習侵權案件納入簡易程序，減少訴訟費用。實行舉證責任倒置，解決普通侵權案件舉證難的問題。管轄上適用“被告就原告”，解決“原告就被告”導致維權成本高的問題。將學生頂崗實習侵權案件納入勞動監(jiān)察范疇，由勞動監(jiān)察部門負責解決相關投訴案件。完善法律援助制度，提高學生的法律意識。

（五）激勵企業(yè)承擔社會責任

針對企業(yè)接收實習生興趣不高，培養(yǎng)動力不足問題，按學生人頭計算給予企業(yè)財政補貼。企業(yè)支出的學生實習報酬，通過稅收減免等方式予以補償。企業(yè)、政府、學校三方籌措學生實習基金，以解決學生實習中發(fā)生法律問題后得不到賠償?shù)膯栴}。