陳小明 陳添翼

1.四川尺度律師事務(wù)所，四川 成都 610000；2.中國海洋大學(xué)，山東 青島 266000

一、問題提出

（一）案例概況

2013年10月28日，吳某某與四川某建設(shè)投資有限公司（以下簡稱“某建設(shè)公司”）簽訂《借款抵押擔(dān)保合同》，約定吳某某向某建設(shè)公司出借人民幣500萬元，借款期限兩個月，自2013年10月28日至12月27日。與此同時，藍(lán)某、蘇某某、暫某某等7人作為《借款抵押擔(dān)保合同》擔(dān)保方，為某建設(shè)公司的借款提供“不可撤銷的連帶保證責(zé)任擔(dān)保”，擔(dān)保期限為“還款之日”。《借款抵押擔(dān)保合同》生效后，吳某某按約將500萬元資金支付到某建設(shè)公司指定的銀行賬戶，某建設(shè)公司于2013年10月28日向吳某某出具《借據(jù)》確認(rèn)收到500萬元借款。

后因債務(wù)人某建設(shè)公司到期拒不歸還借款，吳某某于2014年10月30日向成都市中級人民法院提起民事訴訟，向主債務(wù)人某建設(shè)公司及各擔(dān)保人追討欠款。案件審理期間，經(jīng)協(xié)商一致，各方于2014年12月2日簽訂《房屋抵償協(xié)議》，約定用擔(dān)保人蘇某某、暫某某夫妻坐落在成都市高新區(qū)某房屋抵償借款，并同意用房產(chǎn)抵償債務(wù)后再補(bǔ)償吳某某人民幣40萬元。同日，某建設(shè)公司出具《還款承諾》，對以物抵債事實及未抵償?shù)?0萬元本金歸還予以進(jìn)一步確認(rèn)。2014年12月5日，蘇某某、暫某某與吳某某簽訂《存量房屋買賣合同》，將前述抵債房屋備案“轉(zhuǎn)讓”給吳某某，合同規(guī)定該房屋交易價格為“沖抵某建設(shè)公司欠款”，并由吳某某負(fù)責(zé)代蘇某某、暫某某歸還該抵債房屋尚欠的銀行按揭貸款。后吳某某撤回起訴，成都市中級人民法院于2015年3月10日作出（2014）成民初字某號《民事裁定書》準(zhǔn)許吳某某撤回起訴。

《房屋抵償協(xié)議》簽訂后，吳某某共計代蘇某某、暫某某繳納房屋契稅，歸還房屋按揭貸款近94萬元。但某建設(shè)公司并未按照《房屋抵償協(xié)議》《還款承諾》規(guī)定歸還未抵償?shù)?0萬元本金。同時，截至起訴日，抵債房屋產(chǎn)權(quán)也未轉(zhuǎn)移至吳某某名下，并且，因蘇某某、暫某某等人涉及其他訴訟糾紛，前述抵債房屋已被成都市某區(qū)區(qū)人民法院查封、變賣。因此，某建設(shè)公司及擔(dān)保人蘇某某、暫某某等人并未履行《房屋抵償協(xié)議》《還款承諾》及《存量房屋買賣合同》規(guī)定的合同義務(wù)，“以物抵債”的合同目的無法實現(xiàn)。迫于無奈，吳某某于2018年8月8日向成都市高新區(qū)人民法院提起訴訟，要求債務(wù)人某建設(shè)公司及擔(dān)保人藍(lán)某、蘇某某、暫某某等7人恢復(fù)履行《借款抵押擔(dān)保合同》規(guī)定的還款義務(wù)。

（二）案件爭議焦點

因無明確法律規(guī)定，本案該如何處理原告起訴引起較大爭議。

在庭審過程中，合議庭歸納案件爭議焦點如下：

1.以物抵債事實是否成立？以物抵債合同簽訂后是否消滅原債務(wù)？

2.以物抵債合同未履行導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人能否主張恢復(fù)履行原借款合同？

3.以物抵債合同未履行，原債務(wù)的保證是否繼續(xù)有效？

二、原告代理意見

（一）以物抵債合意的達(dá)成

原告曾于2014年10月30日向成都市中級人民法院提起訴訟，向本案全體被告追討欠款。訴訟期間各方達(dá)成和解，于2014年12月2日簽訂了《房屋抵償協(xié)議》，同意用蘇某某、暫某某坐落在成都市高新區(qū)某房屋抵償借款，并同意用上述房產(chǎn)抵償債務(wù)后再補(bǔ)償吳某某人民幣40萬元。同日，被告某建設(shè)公司出具的《還款承諾》，進(jìn)一步明確以物抵債的意思表示。并且，《存量房屋買賣合同》第4條關(guān)于“房屋交易價格”為“沖抵某建設(shè)公司欠款”的規(guī)定，也能印證擔(dān)保人蘇某某、暫某某同意將其購買的前述房屋抵償某建設(shè)公司欠款的真實意愿。因此，在案證據(jù)能夠相互印證，能夠證明各方達(dá)成了“以物抵債”的合意。

（二）以物抵債協(xié)議的履行

1.原告吳某某實際履行了以物抵債協(xié)議

原告代繳抵債房屋的維修基金及稅費等共計26.4萬余元，代繳抵債房屋的按揭貸款共計67.15萬余元。

2.被告未履行以物抵債協(xié)議

被告某建設(shè)公司并未按照《還款承諾》規(guī)定歸還抵償后的40萬元余債；因蘇某某、暫某某等人涉及其他糾紛，《房屋抵償協(xié)議》《存量房屋買賣合同》簽訂后抵債房屋即被數(shù)家法院查封，2018年12月，抵債房屋被成都市某區(qū)人民法院公告拍賣，本案以物抵債的合同目的已不可能實現(xiàn)。

（三）以物抵債合同目的不能實現(xiàn)的法律后果

1.債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)

當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。

2.原債務(wù)的保證依然有效

原告認(rèn)為，本案各方當(dāng)事人并未在《房屋抵償協(xié)議》《存量房屋買賣合同》中明確約定《借款抵押擔(dān)保合同》項下的債務(wù)消滅，因此，本案的新債清償約定只是改變了原有債務(wù)的履行方式，增加了債權(quán)實現(xiàn)的途徑與可能，即便設(shè)立新債的目的是消滅舊債，但在協(xié)議未實際履行、舊債未消滅的情況下，原有債務(wù)的從屬保證亦不應(yīng)免除。

三、裁判意見

2019年8月，成都市高新區(qū)人民法院作出（2018）川01某民初某號《民事判決書》，支持原告訴訟主張。判決書認(rèn)為某建設(shè)公司未按期償還借款本金，蘇某某、暫某某與原告達(dá)成了以物抵債協(xié)議，約定蘇某某、暫某某以其三套房屋抵償原告的欠款，但蘇某某、暫某某與原告簽訂的《房屋抵償協(xié)議》《存量房屋買賣合同》中未約定消滅原債務(wù)，應(yīng)屬于雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，原金錢給付債務(wù)并未消滅。后蘇某某、暫某某并未按照約定將上述三套房屋過戶給原告，即新債務(wù)屆期未履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)，原告有權(quán)要求某建設(shè)公司履行原債務(wù)。

四、歸納總結(jié)

眾所周知，我們國家系成文法國家，民事裁判力求有法可依。但在民間借貸糾紛領(lǐng)域，針對以物抵債合同未履行債權(quán)人是否可以請求恢復(fù)履行原借款合同，以及原債務(wù)的保證是否有效等問題，實踐中長期認(rèn)識不一，爭論不休。試圖透過前例案件，結(jié)合最高人民法院發(fā)布的（指導(dǎo)）案例，歸納、闡釋最高人民法院確立的相關(guān)裁判規(guī)則，以便業(yè)界同人深刻領(lǐng)會其對司法實踐的指導(dǎo)意義。

（一）以物抵債合同未履行，債權(quán)人可以請求履行原借款合同

最高人民法院（2016）最高法民終484號《民事判決書》，針對以物抵債糾紛中常見的新債清償與債的更改問題確立了裁判規(guī)則，具有標(biāo)志性的指導(dǎo)意義。依據(jù)該裁判規(guī)則，以物抵債合同未履行，是否可以要求恢復(fù)履行原借款合同？應(yīng)當(dāng)區(qū)分以物抵債合同是否明確約定消滅原債務(wù)，如果以物抵債合同未明確約定以物抵債合同生效后消滅原債務(wù)的，以物抵債合同未履行，債權(quán)人可以請求恢復(fù)履行原借款合同；反之，則不然。

（二）以物抵債合同屬諾成性合同，而非實踐性合同

以物抵債合同是諾成性合同還是實踐性合同，實踐中也存在較大爭議，甚至作出截然不同的判決。為此，2017年最高法院發(fā)布第15批指導(dǎo)性案例之案例72，即（2015）民一終字第180號《民事判決書》確立了相應(yīng)的裁判規(guī)則，該判決將以物抵債協(xié)議確認(rèn)為諾成性合同。之后，前述最高人民法院（2016）最高法民終484號《民事判決書》也作出類似認(rèn)定，再一次作出以物抵債合同屬諾成性合同的權(quán)威論述。

需要特別說明的是，前文原告代理意見，即借鑒、引用了最高人民法院上述民事判決書的裁判觀點。正是最高法院案例確立的相關(guān)裁判規(guī)則。