澳門科技大學(xué)，澳門 999078

我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》運(yùn)行至今，在社會(huì)上也存在諸多方面的病癥，如：適婚年齡、事實(shí)婚姻、特定疾病者結(jié)婚、近親結(jié)婚等實(shí)然性規(guī)制是否合理，婚姻自由應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)予以界定其應(yīng)由義，而婚姻法的正面要求與禁止性規(guī)定又應(yīng)當(dāng)何去何從？《民法典》婚姻家庭編（草案）第三稿解禁傳染性疾病婚姻，該變化值得我們?cè)俣葘徱暸c反思婚姻自由與禁婚的問題。

一、婚姻自由與婚姻禁止

婚姻自由是指婚姻雙方根據(jù)自身意志自由締結(jié)婚姻的權(quán)利。近代自然法學(xué)派提及的“自然權(quán)利”（natural rights）即“天賦人權(quán)”（應(yīng)譯“自然權(quán)利”，基于早年學(xué)者譯之為“天賦人權(quán)”并沿用至今），當(dāng)事人愛誰、選擇和誰締結(jié)連理，何時(shí)、何地以何種形式締結(jié)，均屬婚姻自由的應(yīng)有之意，婚姻自由不受第三者干涉。19 世紀(jì)以來，資產(chǎn)階級(jí)思想家基于唯物主義立場(chǎng)否定了天賦人權(quán)說，而馬克思則從歷史唯物主義角度肯定了天賦人權(quán)說的積極影響，與此同時(shí)，他也明確指出作為一種法律關(guān)系的權(quán)利及義務(wù)，二者均屬受限于特定生產(chǎn)力和特定生產(chǎn)關(guān)系之特定社會(huì)的產(chǎn)物，故而，脫離特定生產(chǎn)力和特定生產(chǎn)關(guān)系單獨(dú)談?wù)摚疤焐?、固有”之?quán)利具有局限性。

婚姻禁止是指法律明文規(guī)定：禁止特定類型的行為人實(shí)施特定婚姻行為，據(jù)此，特定行為人所實(shí)施的特定婚姻行為從法律上歸于無效。廣義上我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》所規(guī)定的婚姻禁止包括兩種，一為不符合法律（包括《婚姻法》）要求的婚姻行為禁止；二為符合法律（包括《婚姻法》、《母嬰保健法》、《傳染病保護(hù)法》等）規(guī)定的禁止婚姻的情形。而后者亦為狹義上的婚姻禁止?，F(xiàn)行法律所規(guī)定的狹義上的婚姻禁止情形，主要體現(xiàn)在我國(guó)《婚姻法》第7 條中兩款禁止結(jié)婚的情形：包括直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚，患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病者禁止結(jié)婚。當(dāng)然，后者在《民法典》婚姻家庭編（草案）第三稿中有所變化，即禁婚情形將開除患有特定疾病者情形。若該草案在未來予以順利通過，那么，狹義中的婚姻禁止可能僅剩近親婚姻一種情形。

二、婚姻自由與婚姻禁止的沖突

如上所述，狹義中的婚姻禁止可能僅剩近親婚姻一種，那么本文也就圍繞這一方面來闡述婚姻自由與婚姻禁止的沖突，具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）近親禁婚初衷與近親禁婚規(guī)制的沖突

縱觀我國(guó)歷史，從西周時(shí)期（前11 世紀(jì)）開始，同姓不婚的規(guī)定成立以來，此后各朝代均規(guī)定同姓禁婚。但人類從遠(yuǎn)古亂婚（雜婚）時(shí)代步入同輩婚（中國(guó)學(xué)者稱之為“血緣婚”或“血族群婚”），主要是遠(yuǎn)古人類（猿人）意識(shí)到老夫少妻和老妻少夫不利于優(yōu)生優(yōu)育，有礙從事狩獵、采集活動(dòng)的原石生產(chǎn)。而隨后發(fā)展至群婚（集團(tuán)外婚或族外群婚），人類意識(shí)到近親間生育導(dǎo)致了嬰兒成活率低、畸形兒和低能兒過多的恐怖現(xiàn)象，故而運(yùn)用“禁止亂倫”等方式發(fā)展不同部族之間的通婚，從而優(yōu)化生育，提高生產(chǎn)力。遠(yuǎn)古時(shí)期禁止近親結(jié)婚的初衷僅僅是“優(yōu)育”。盡管隨后《唐律疏議》（戶婚）、《明律》、《大清律例》等均有將同姓結(jié)婚處以刑罰的規(guī)定。但鑒于古代科技無法鑒定血緣，并受宗法思想的制約，姓氏被用作界定血緣的標(biāo)志。據(jù)此，同姓不婚之規(guī)定視為近親結(jié)婚之禁，而違反同姓不婚規(guī)定者處以刑法，實(shí)則也是以刑罰限制和規(guī)范國(guó)民的婚姻選擇。隨著姓氏代表的親屬關(guān)系的意義逐漸弱化，法律出現(xiàn)列舉式婚姻禁止關(guān)系，如：有服制親屬不婚、即使無服致也不婚（父母之姑舅兩姨姊妹等）、無血緣也不得結(jié)婚等。違反上述列舉情形，也處之以刑罰。而如今，我國(guó)《婚姻法》第7 條以婚姻禁止規(guī)定行為人婚姻選擇，違者則致使婚姻無效，盡管“處罰”程度遠(yuǎn)低于古代的“民刑并處”，但也無意之中產(chǎn)生了些許沖突，如近親禁婚的初衷是“優(yōu)育”，而非純粹從法律效力上認(rèn)定婚姻無效，無法真正實(shí)現(xiàn)“優(yōu)育”初衷。

（二）民俗觀念與法律禁止的沖突

我國(guó)漫長(zhǎng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)歷史進(jìn)程中，在聚族而居、安土重遷、小農(nóng)生產(chǎn)的生活大環(huán)境下，受宗族思想浸染，民間曾經(jīng)一度興起過“同宗不婚、親上加親”的中表婚倫理觀念。俗諺云“姑子舅子嫡嫡親，姨子姨子好作親”。我國(guó)歷史上宋朝開始（9 世紀(jì)中后期），中表婚姻定為禁律，而唐朝以前一般不予禁止。但此種婚姻形式已經(jīng)在民間成俗，即便從立法層面上確立為禁律，但仍無法禁絕中表婚姻的發(fā)生。古時(shí)中表婚姻或許更多地受限于“親上加親”的觀念，但倡行“婚姻自由”的時(shí)代，近親“婚姻”的產(chǎn)生則源于“愛情”。對(duì)于婚姻本質(zhì)的界定，在法律視域下形成了身份關(guān)系說、制度說、婚姻契約說、信托關(guān)系說、倫理說等等。當(dāng)然，如今婚姻契約說為主流。根據(jù)契約構(gòu)成要件，愛情只是婚約中其中一個(gè)約因，契約的效力還應(yīng)受到“公序良俗”的限制。但愛情與“公序良俗”相沖突時(shí)，該如何取舍？

（三）法律內(nèi)部的沖突

此外，民俗觀念與法律禁止的沖突后，二者還產(chǎn)生一系列后遺癥。如：“事實(shí)婚姻與法律的沖突”及“私法自治與法律家長(zhǎng)主義的沖突”。如上文所述，我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第7 條將近親婚姻納入婚姻禁止情形，由此帶來的是中表婚姻在民間依舊存在，而法律層面上則將此類婚姻定性為“無效婚姻”。由此帶來的問題包括夫妻關(guān)系無效；“夫妻”存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)如何處理；“婚生子女”基于父母婚姻違背法律規(guī)定而被定義為“非婚生子女”；而“夫妻”在事實(shí)婚姻（法律定義為無效婚姻）存續(xù)期間一方死亡，遺產(chǎn)又如何分配等一系列問題。以遺產(chǎn)分配為例，假設(shè)某一民事主體父母已故，未孕育子女，在無遺囑情形下，基于愛情視角，應(yīng)當(dāng)推定被繼承人生前希望其身故后由其“妻子”作為第一順位繼承人繼承其身前財(cái)產(chǎn)。但基于婚姻禁止規(guī)定，婚姻歸于無效，其“妻子”不再是法律上的妻子，其妻子也無法順位繼承，該民事主體生前財(cái)產(chǎn)盡歸其他親屬繼承?；橐黾彝シ▽儆诿穹ǚ懂?，是私法，民事主體可依據(jù)自己的意志進(jìn)行民事活動(dòng)。然而，私法自治涵蓋了意志自治（意思自治）和公序良俗，盡管從法理視角下，婚姻禁止法理上仍說得通，但基于法律禁止而在法律上歸于無效的中表婚姻，盡顯于意志自治自由與公序良俗的邊界較量，人權(quán)與法律的家長(zhǎng)主義沖突。

（四）科技進(jìn)步和法律滯后的沖突

避孕、絕孕、基因篩查、試管嬰兒等一系列技術(shù)，其實(shí)都可以實(shí)現(xiàn)優(yōu)生初衷，未必以犧牲婚姻自由作為代價(jià)?！盎橐鼋埂敝皇潜姸啾M可能阻止近親生育的方法之一，但絕不是唯一。如今我國(guó)的國(guó)民教育水平已經(jīng)大有提升，醫(yī)學(xué)常識(shí)水平也成正性比提高，國(guó)民已經(jīng)有優(yōu)生優(yōu)育理念。從近親愛情產(chǎn)生的概率而言，有多大？即便近親愛情步入了婚姻的殿堂，但是否生育也是一個(gè)選擇性的補(bǔ)救措施，況且當(dāng)今的產(chǎn)檢、基因篩查與優(yōu)生選擇仍在法律許可范圍之內(nèi)。再者，今后醫(yī)學(xué)能否實(shí)現(xiàn)體外篩查精子和卵細(xì)胞的基因組問題，再將可避免遺傳家族疾病的精子與卵子進(jìn)行試管結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)優(yōu)生。況且基因編輯技術(shù)發(fā)展成熟至臨床驗(yàn)證無害且得以放開時(shí)，那一切幻想都不再是夢(mèng)。

當(dāng)然，上述提及的優(yōu)生選擇涉及的倫理及其他法律問題，因篇幅問題本文不贅述。基因編輯技術(shù)應(yīng)用也仍屬法禁范疇，技術(shù)發(fā)展需要醫(yī)學(xué)專家繼續(xù)努力，對(duì)生物機(jī)體有沒有影響也有待醫(yī)學(xué)專家繼續(xù)研究。拋開基因編輯問題及優(yōu)生選擇涉及的倫理及其他法律問題而言，如今法律所允許的范圍內(nèi)，近親婚姻乃至近親生育不必然出現(xiàn)“恐怖現(xiàn)象”，丁克與基因篩查也是后續(xù)的選擇方式之一。十九世紀(jì)八十年代始我國(guó)《婚姻法》明文禁止近親婚姻，但時(shí)隔至今，國(guó)民觀念轉(zhuǎn)變，科技發(fā)展、醫(yī)學(xué)水平不斷提升，婚姻法的禁止性規(guī)定是否滯后，在民法典臨盆之際，我們是否還來得及反思這樣一項(xiàng)禁止是否滯后了。

三、解決婚姻自由與婚姻禁止沖突的建議

（一）解禁近親婚姻

但對(duì)于婚俗問題，在人類婚姻史的發(fā)展，禁婚制度并非一成不變。遠(yuǎn)古的時(shí)期并無近親禁婚，西周時(shí)期，我國(guó)確立同姓不婚的禁婚制度，完成了我國(guó)婚姻法制史上從無到有的歷史進(jìn)程。其后，針對(duì)近親禁婚的規(guī)定在各朝各代不斷繼承演變。民國(guó)時(shí)期，乃至于新中國(guó)成立之后，婚姻法禁婚制度也并非一味繼承，一成不變。如今，《民法典》婚姻家庭編（草案）第三審中有一個(gè)新變化，即原本列于禁婚行列的“傳染性疾病”問題已經(jīng)解禁，擬以“可撤銷婚姻”而代之。如此轉(zhuǎn)變無非是給婚姻雙方一個(gè)婚前選擇和婚后選擇的機(jī)會(huì)，此實(shí)為我國(guó)婚姻法歷史進(jìn)程上的一大進(jìn)步。同樣，針對(duì)“近親婚姻”，我們何嘗不以同樣的心態(tài)待之呢？

如本文所闡述的若干沖突當(dāng)中，從禁止近親婚姻的初衷而言，是優(yōu)生；禁婚不再是阻止近親生育的唯一手段；當(dāng)今時(shí)代人們的思想已經(jīng)逐步發(fā)生變化，婚姻也不完全意味著繁衍。再者，禁婚也不意味著可以完全阻止近親生育，民俗觀念有“親上加親”，況且禁婚也無法阻止愛情的萌芽和發(fā)展甚至開花結(jié)果。更別說禁婚的合理性、合憲性等一系列問題，而且醫(yī)學(xué)介入理論上可以解決近親生育問題所帶來的“后果”。解禁近親婚姻具備條件。

（二）近親婚姻納入“可撤銷”婚姻制度

解禁近親婚姻，仍需保留一定救濟(jì)措施，以幫助“婚前未發(fā)現(xiàn)血緣關(guān)系，婚后發(fā)現(xiàn)”的情形。而可撤銷婚姻制度就是一個(gè)比較合情合理的解決之道。解禁近親婚姻，并將近親婚姻納入可撤銷婚姻制度范疇，既符合人權(quán)理念，也符合私法自治原則的要求，而且還能有效、合理地保留了特定情形的救濟(jì)途徑。

四、結(jié)論

假如《民法典》婚姻家庭編（草案）第三稿順利通過，則現(xiàn)行禁婚制度僅剩近親婚姻一種。而禁止近親結(jié)婚的初衷為“優(yōu)生”，但歷史事實(shí)告訴我們：禁婚無法實(shí)現(xiàn)完全阻止近親生育，而且認(rèn)定近親婚姻無效還會(huì)帶來一系列法律后遺癥。傳統(tǒng)民俗有“親上加親”理念，醫(yī)學(xué)手段介入也同樣可以防止近親生育加大后代遺傳病基因結(jié)合的概率。解禁近親婚姻，并將其納入可撤銷婚姻制度，既賦予夫妻雙方各自根據(jù)自己意志處分其婚姻行為的權(quán)利，同樣也保留了特定情形的救濟(jì)途徑。近親禁婚該瀟灑轉(zhuǎn)身，退出舞臺(tái)。