李會(huì)龍 鄧婉池

吉林司法警官職業(yè)學(xué)院，吉林 長春 130062

一、精神病人性決定權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀

關(guān)于對精神病人的性的自主決定權(quán)進(jìn)行保護(hù)的法律依據(jù)，可見以下兩方面：其一，《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件的具體應(yīng)用法律的若干問題解答》規(guī)定指出：“明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。”雖然以上《解答》內(nèi)容已被廢止，但司法實(shí)務(wù)界依然遵循此種判斷方式。其二，《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第22條第1款規(guī)定：“被鑒定人是女性，經(jīng)鑒定患有精神疾病，在她的性不可侵犯權(quán)遭到侵害時(shí)，對自身所受的侵害或嚴(yán)重后果缺乏實(shí)質(zhì)性理解能力的，為無自我防衛(wèi)能力?！睆囊陨蟽蓜t規(guī)定中可以看出保護(hù)精神病人的性的決定權(quán)的意圖，但是目前在我國《刑法》中對精神病人這一類群體的性的決定權(quán)的保護(hù)并沒有明確規(guī)定，尚處于一種虛置的狀態(tài)。

以上《暫行規(guī)定》實(shí)際上是采用了二分的方法，將精神病人的性自衛(wèi)能力只劃分為有和無兩種。與之不同的是，我國司法鑒定實(shí)踐中則采用三分的方法，即分為有、無和削弱三種。不可否認(rèn)的是，在司法鑒定中如果使用二分法這樣“一刀切”的劃分方法確實(shí)存在著困難，對于性認(rèn)識(shí)能力削弱的精神病人的判定確實(shí)有其存在空間。實(shí)際上，立法采取的二分法的模式對于精神病人的性認(rèn)識(shí)能力這一范疇作了一個(gè)模糊處理，是出于一種便于司法操作的選擇，但實(shí)際上的效果確實(shí)難以顧及對于性認(rèn)識(shí)能力削弱的精神病人的情況。

二、精神病人性的決定權(quán)保護(hù)的必要性

首先，雖然精神病人在包括感覺、知覺、智能、自制力等在內(nèi)的心理過程中都存在著障礙，但并不意味著其喪失了作為人的本質(zhì)特征，理應(yīng)享有作為人的權(quán)利。性自主決定權(quán)作為公民人身的基本權(quán)利之一，當(dāng)然屬于精神病人所應(yīng)享有的基本權(quán)利。其次，自由是人類普遍追求的目標(biāo)，精神病人作為社會(huì)成員之一，理應(yīng)享有思想和行為上的自由。雖然精神病人的行為偏離了社會(huì)的正常交往活動(dòng)，但是其作為社會(huì)中的特殊成員，對其自由思想意志的保護(hù)，反而更能體現(xiàn)人類在本質(zhì)上所擁有的尊嚴(yán)。再次，一個(gè)良好的社會(huì)秩序離不開法律制度和道德規(guī)范的約束。某些精神病患者在發(fā)病時(shí)會(huì)做出傷害他人、危及社會(huì)的行為，甚至有些偏執(zhí)型精神病人在做出過激行為時(shí)，會(huì)嚴(yán)重破壞社會(huì)的穩(wěn)定。因此，為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，只有保護(hù)好精神病人的權(quán)利才能從根本上保護(hù)好社會(huì)的秩序和安全。最后，一個(gè)國家的穩(wěn)定運(yùn)行，需要國家權(quán)力的指引和規(guī)范，國家的法治運(yùn)行狀態(tài)影響著秩序的穩(wěn)定。當(dāng)精神病人的權(quán)利受到他人侵害時(shí)，需要相應(yīng)權(quán)力機(jī)構(gòu)的保護(hù)。基于以上原因，對于精神病人的性決定權(quán)的保護(hù)具有必要性。

社會(huì)上一些不懷好意的人，可能會(huì)利用精神病人發(fā)病期間，強(qiáng)行同精神病患者發(fā)生性關(guān)系。由于此種情況下的精神病人不具有性自衛(wèi)能力或者性自衛(wèi)能力削弱，本質(zhì)上同幼女一樣，缺乏決定性行為的能力，因而需要法律予以特殊保護(hù)。而對于間接性精神病人，在其精神狀態(tài)正常的情況下，他人違背其意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。在這種情況下，由于精神病人對于性行為及其后果具有完全認(rèn)識(shí)能力（以后簡稱性認(rèn)識(shí)能力），因此，在性自衛(wèi)能力方面可以等同于普通女性，因而可以將對其性決定權(quán)的保護(hù)納入強(qiáng)奸罪的一般規(guī)定中。

三、對于精神病人性決定權(quán)保護(hù)的立法建議

正是由于對精神病人性決定權(quán)的保護(hù)十分必要，而在《刑法》上卻處于無法可依的狀態(tài)，筆者建議將對精神病人性決定權(quán)的保護(hù)寫入《刑法》，作為強(qiáng)奸罪的一款特殊規(guī)定。那么，如何進(jìn)行立法規(guī)定就是下文探討的重點(diǎn)。

首先，會(huì)提出這樣一個(gè)問題，是否要照搬《解答》規(guī)定內(nèi)容來立法？對此筆者持反對態(tài)度。原因有以下兩方面：第一，《解答》相關(guān)規(guī)定的目的雖是加強(qiáng)對精神病人性決定權(quán)的保護(hù)，但是存在著過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)而導(dǎo)致刑法的打擊面不合理擴(kuò)大的弊端，有矯枉過正之嫌。因此，就會(huì)產(chǎn)生這樣一種情形：雖然行為人明知“被害人”具有精神病，但是實(shí)際上“被害人”具有性自衛(wèi)能力，并同意與之發(fā)生性關(guān)系，在該種情況下根據(jù)《解答》仍舊要以強(qiáng)奸論；甚至在青春型精神病人具有性認(rèn)識(shí)能力并主動(dòng)引誘行為人的情形下，行為人的行為仍然要入罪。在“被害人”具有對于性行為及其后果的實(shí)質(zhì)性理解并同意發(fā)生性行為的情形下，將行為人的行為定為強(qiáng)奸是不合理的。在這里，《解答》的規(guī)定忽視了對精神病人是否具有性自衛(wèi)能力的實(shí)質(zhì)判斷，即在此類案件中司法鑒定的重要性。第二，《解答》的相關(guān)規(guī)定其實(shí)是從行為人的主觀出發(fā)來判定是否構(gòu)成犯罪的，在這里對于客觀的注意則顯得力不從心。筆者認(rèn)為，應(yīng)該兼顧主客觀，既要保留行為人“明知”這一主觀表述，又要增加客觀上的規(guī)制內(nèi)容。

因此，筆者認(rèn)為對于精神病人性決定權(quán)保護(hù)的立法規(guī)定可以采取“行為人明知＋但書”的主客觀相結(jié)合的規(guī)定模式。首先，對于前半部分“行為人明知”，就涉及一個(gè)行為人明知的具體內(nèi)容的問題。據(jù)前文論述可知，將行為人明知的內(nèi)容限定為“精神病人或嚴(yán)重癡呆”，忽略了實(shí)質(zhì)上的判斷，在這種意義上說，明知的指向應(yīng)為“精神病人有無性認(rèn)識(shí)能力”；但是如果將行為人明知的內(nèi)容限定為精神病人是否具有性認(rèn)識(shí)能力的實(shí)質(zhì)判斷，無疑是將一個(gè)本應(yīng)依賴于專業(yè)司法鑒定來判斷的疑難問題不合理地強(qiáng)加給社會(huì)中的一般人，這種規(guī)定所帶來的弊端較前者可能有過之而無不及。據(jù)此，筆者認(rèn)為，還是要采納前一種明知的范圍，通過后半部分“但書”的規(guī)定來限制不合理擴(kuò)大的刑法打擊面?？梢哉f，通過但書的排除規(guī)定——“但該婦女是具有性自衛(wèi)能力的精神病患者除外”，既強(qiáng)調(diào)了對于精神病人性決定權(quán)的特殊保護(hù)，又能防止入罪范圍的不合理擴(kuò)大；既可以將客觀層面的規(guī)制引入立法，又強(qiáng)調(diào)了在此類案件中對精神病人是否具有性自衛(wèi)能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)的司法鑒定的重要性。除此之外，但書的規(guī)定還可以在一定程度上彌補(bǔ)緩和我國立法中采納二分法模式與司法鑒定中采取三分法模式的矛盾，即通過將具有完全的性認(rèn)識(shí)能力的精神病人排除在規(guī)定之外，也就是將無性認(rèn)識(shí)能力和性認(rèn)識(shí)能力削弱的精神病人涵蓋在規(guī)定之內(nèi)，使性認(rèn)識(shí)能力削弱的精神病人的性的決定權(quán)能夠得到切實(shí)的保護(hù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，可以在《刑法》第236條增加一款規(guī)定：明知婦女是精神病患者或者癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處，但該婦女是具有性自衛(wèi)能力的精神病患者除外。當(dāng)然，該但書的規(guī)定僅限于婦女是具有性自衛(wèi)能力的精神病患者并同意發(fā)生性關(guān)系的情況。