姜保良

山東德衡律師事務(wù)所，山東 青島 266071

一、營利目的應(yīng)為非法買賣外匯行為的入罪條件

（一）買賣外匯行為是經(jīng)營性的營利行為

1.買賣必須是一種經(jīng)營行為

買賣，從行為角度出發(fā)，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種買和賣相結(jié)合的市場經(jīng)營活動，對于單純購買等個人用途而購買的行為，并不能認定為“買賣”。“買賣”外匯行為在體現(xiàn)其市場經(jīng)濟活動中的交易行為之外，還破壞了國家對特定物品的管理等秩序，由此形成為刑事違法性的邏輯基礎(chǔ)。

2.買賣實現(xiàn)行為人的營利目的

從非法經(jīng)營罪的角度看，“營利”是指通過一定的經(jīng)營交易行為獲得一定的利益回報，這種利益回報又必須通過買賣來實現(xiàn)。以“倒買倒賣外匯”為例，作為賣方為了實現(xiàn)自己的營利目的，必然在下游交易中以低買高賣的方式獲取經(jīng)濟利益，而買方會付出一定的交易代價作為取得外匯的基礎(chǔ)，并不斷形成“高價賣出”的營利循環(huán)。

（二）營利目的是行為人入罪的主觀要件

“營利目的”是一種非法定的目的犯，這種主觀要素并不以法律是否有明確規(guī)定而影響其存在。如盜竊罪、詐騙罪的法律規(guī)定也沒有明確要求行為人主觀上具有“非法占有目的”，但不管是刑法理論還是司法實踐，都將行為人是否具有“非法占有目的”作為罪與非罪的關(guān)鍵要素。

1.營利目的貫穿于市場交易秩序之中

非法經(jīng)營罪嚴重侵犯社會主義市場經(jīng)濟的交易秩序，在“利益驅(qū)使”下參與到該市場交易中，行為人是出于“營利目的”而實施違法犯罪行為，其與正常經(jīng)營活動相比，主觀營利目的一致，只是行為具有違法性和社會危害性等犯罪特征，而這種主觀目的的最終結(jié)果是否獲利，并不影響其行為本身性質(zhì)的認定。

2.非法經(jīng)營罪的多種經(jīng)營行為具備營利性

非法經(jīng)營罪共有21種行為方式，其行為共性就是營利性，雖然刑法在條文設(shè)置上并未將營利目的明確化，但不影響在行為入罪時充分考慮行為人的主觀目的，而且根據(jù)通說，構(gòu)成非法經(jīng)營罪需要行為人主觀上具有“營利目的”。此觀點也在《通過地下錢莊兌換貨幣的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪》中予以體現(xiàn)。

二、個人購匯自用行為的具體分析

筆者在搜索案例的過程中發(fā)現(xiàn)，以非法經(jīng)營罪處罰的大部分是地下錢莊、地下銀行等非法交易場所的涉案人員，而未受處罰的個人購買外匯自用主要為了從事商品貿(mào)易、海外資產(chǎn)購買、個人投資等。下面將從事實和法律兩個層面對其進行剖析，以尋求最終行為認定的解決之道。

（一）事實分析

1.個人購匯的途徑具有非法性

《個人外匯管理辦法》第五條明確規(guī)定，銀行具體為個人辦理外匯收付、結(jié)售外匯等業(yè)務(wù)。也就是說，只要是在銀行這一合法的外匯交易場所、合法的交易柜臺之外的進行購買外匯，都是非法買賣外匯。因此，個人在地下錢莊、地下銀行等“黑市”進行外匯交易體現(xiàn)的是購匯途徑的非法性。

2.個人購匯的資金來源大多具有合法性

雖然貪污賄賂犯罪與購匯自用的個人基本都是通過地下錢莊等非法途徑換取外匯，但具體行為模式是有明顯區(qū)別的，前者是將資金直接換取外匯并存入海外賬戶，是人民幣與外幣的直接買賣，而后者多采用“對敲”方式，即資金在境內(nèi)外實行單向循環(huán)，通常以對賬的形式來實現(xiàn)“兩地平衡”，雖然從形式上看后者更為隱藏，但其換取外匯的資金大多是在自身擁有的合法、正當收入。

3.個人購匯價值具有對等性

采用對敲方式進行外匯交易的行為表現(xiàn)為國內(nèi)和國外資金之間的對等性，并不存在交易差額。

4.個人購匯自用具有偶發(fā)性

通常來講，個人購匯自用不屬于面向不特定公眾展開以營利為目的的計劃性經(jīng)營行為，其一般是在有急需購匯需求的狀況下才會產(chǎn)生交易行為，具有明顯供需關(guān)系，其體現(xiàn)的是購買的偶發(fā)性。

（二）法律分析

1.個人購匯自用不以營利為目的，不具有非法經(jīng)營行為相當?shù)纳鐣：π?/p>

個人購匯自用與倒買倒賣外匯是能嚴格區(qū)分的，但與變相買賣外匯卻存在著模糊的界定，因為變相買賣行為的外延更廣，由于個人私自購匯本身就是一種非法行為，實踐中必然存在簡單套用法條的情形，將個人購匯自用不加區(qū)分地直接認定為變相買賣外匯行為。非法買匯自用行為雖然破壞了國家對外匯的管理制度，但其沒有營利的目的，不是經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也就不具有非法經(jīng)營行為的社會危害性。

2.個人購匯自用僅是購買行為，不具有非法經(jīng)營行為相當?shù)男淌逻`法性

毫無疑問，倒買倒賣行為就是典型的買與賣相結(jié)合的犯罪行為，主觀上具有獲取非法利益的直接故意，客觀上實施了非法買賣外匯的行為，具有明顯的刑事違法性。而個人購匯自用只體現(xiàn)買進行為，后用于真實貿(mào)易，是商品、服務(wù)的對價，不應(yīng)當理解為賣出外匯行為，不具有經(jīng)營行為的特征，在無營利目的的情況下，自然不具有非法經(jīng)營罪的刑事違法性。

3.基于罪刑法定原則，個人購匯自用不具有刑事處罰性

首先，現(xiàn)有的刑事法律體系并未明確將“個人購匯自用”認定為變相買賣外匯行為。其次，兩高司法解釋將非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯兩種行為統(tǒng)一進行了適用法律的解釋，說明兩者在行為方式、犯罪特點等方面具有相似性。例如，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，其行為人在行為模式中將自身作為中介功能的銀行，在作同等解釋的情況下，個人購匯自用并未將自己扮演成進行外匯兌換的銀行，而是自身使用，與非法買賣外匯的行為人是有明顯區(qū)別的。況且，在立法領(lǐng)域，關(guān)于非法經(jīng)營罪外匯犯罪中“違反國家規(guī)定”以及“嚴重擾亂市場秩序”這類空白罪狀的司法解釋呈現(xiàn)出擴張解釋的趨勢，不能任意將個人購匯自用概括納入非法買賣外匯的行為之中。

三、對個人購匯自用行為進行法律規(guī)制的當然路徑

在當前的法律體系下，《中華人民共和國外匯管理條例》規(guī)定了非法買賣外匯刑事責任的概括構(gòu)成條件，而《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確行政法規(guī)中的倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯兩種行為將以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但具體行為方式未明確。此外，河南、廣東兩地高院認為在認定是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪上，主要參考是否存在以營利為目的，對刑事司法解釋做了補充說明。但目前的法律規(guī)定還是過于模糊，必然會導(dǎo)致定罪量刑不一。

當前形勢下，司法處罰現(xiàn)狀雖以行政處罰為主，但也有以刑事犯罪進行規(guī)制的情況。其中，最典型的個案對比就是黃某裕案與劉漢案，兩者均是非法進行換匯后償還債務(wù)，但最終的判決結(jié)果卻截然相反，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。這種法律的不確定性明顯會導(dǎo)致在個案的處理上會產(chǎn)生失衡，從而也影響司法的統(tǒng)一和公正。

國家立法機關(guān)密集出臺非法買賣外匯行為的法律及司法解釋的背后，其重點是以刑事手段重點打擊從事倒買倒賣的地下錢莊、地下銀行等黑市，普通公民在合法交易場所之外的購匯行為雖然違反了國家外匯管理制度，在一定程度上破壞了國家金融管理法規(guī)，具有形式上的非法性，但其行為終究不是一種經(jīng)營行為，不具有非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件上的非法經(jīng)營行為；此外，其還不具有市場買賣行為的營利特性這一主觀違法要素，以違反行政法規(guī)進行行政處罰才是對其進行法律規(guī)制的恰當路徑。