張 景

陜西工運學院，陜西 西安 710030

外商投資法是調整和規(guī)范外商投資法律關系的各種法律規(guī)范的總稱，是東道國外資管轄權的表現(xiàn)形式。在2019年之前，我國的外商投資法律體系具有分散性的特點，最主要的外資立法是《中外合資經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經營企業(yè)法》（合稱“外資三法”），除此之外，國務院和有關部門制定了大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性法律文件，各省、自治區(qū)、直轄市等有立法權的地方政府又制定了大量的地方性法律、地方性規(guī)章和規(guī)范性法律文件。這些法律、法規(guī)和規(guī)范性法律文件構成了我國外資法的基本體系，隨著我國的經濟發(fā)展，尤其是隨著中國在國際投資中的地位和身份的逐漸變化，我國的外商投資法也在不斷的完善和變遷中。

一、我國外商投資法的第一次大規(guī)模調整

2001年中國加入WTO之前，為適應WTOTRIMs的要求，國務院提請立法機關對、中外合資經營、合作經營和外資企業(yè)法進行修改，同時對各類外資立法進行整理歸納，修訂的重點為以下幾個方面：（1））將相互重復、相互沖突及與上位法不符的內容進行整理歸納，（2）將與WTO-TRIMs不符的措施取消或者變更，對外匯收支平衡、當?shù)爻煞忠?、出口義務、報告企業(yè)生產經營計劃的限制性規(guī)定等條款進行了修訂。

這次修訂并沒有改變中國外資管轄權立法的根本，部分履行措施的縮減影響不大，隨著中國在WTO體系內獲利的增加，本來甚微的影響也被逐漸消弭。

二、自貿區(qū)外資制度變革的試點與經驗

伴隨著中國雙重身份日重，中國境內外投資規(guī)制的視野和格局開始變革，2013年8月30日，全國人大常委會通過的《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》，授權在上海自貿區(qū)內試點準入前負面清單模式，暫停三部外資企業(yè)法。2013年9月18日，國務院公開批準設立上海自由貿易試驗區(qū)，自貿區(qū)連續(xù)三年頒布了三個版本的《外商投資產業(yè)目錄》，按照目錄對外資從核準制改為備案制，使90%的外國投資可以通過備案設立企業(yè)，［2］大大縮短了設立時間，提高了透明度。2014年，國家又設立廣州、福州和天津三個自貿區(qū)，四個自貿區(qū)適用同一份負面清單。自貿區(qū)建立了準入前國民待遇加負面清單的準入模式，為中國外國投資企業(yè)的分散立法模式的統(tǒng)一奠定了基礎。

三、基礎性法律文件的探索與落地

在國際投資中，中國越來越兼具資本輸入國和資本輸出國的雙重身份，身份定位的轉變導致利益訴求發(fā)生了變化，不僅要吸引外商投資，而且要考慮保護海外利益，因此在外商投資法的定位方面也發(fā)生了變化，在自貿區(qū)試點的基礎上考試考慮外資基礎性法律文件改革，目前已經落地。

（一）2015年商務部發(fā)布《<中華人民共和國外商投資法>（草案征求意見稿）》

2015年1月19日，國務院中國商務部官方網站公布《<中華人民共和國外商投資法>（草案征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），擬對中國外商投資法進行全面改革，改變分散式立法，統(tǒng)一外資法，廢除逐案審批制，實行負面清單，加強對外資的監(jiān)督和安全審查。2015年10月19日，國務院辦公廳發(fā)布《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》，為中國實行全面的負面清單提供指導性意見，并提出了具體的工作方案，標志著在全面負面清單模式已經啟程，配合即將出臺的新外資法將開啟中國外資管理制度的新篇章。

該草案采用統(tǒng)一立法模式，重構中國外國投資體系，采用國民待遇和負面清單，放松了外資準入的一般管制，但又通過國家安全審查制度強化了外資的安全準入，改變了國家外資準入管制權的偏重點，同時加強了對外資運營的監(jiān)管，強化了外資營運監(jiān)管權。［3］

（二）2019年3月15十三屆全國人大四次會議通過《中華人民共和國外商投資法》

商務部發(fā)布征求意見稿后，引起各方廣泛討論，近四年后，2018年12月商務部、發(fā)改委和司法部聯(lián)合推出《外商投資法》草案，提請人大常委會審議，終于于2019年3月15十三屆全國人大四次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》，該法具有以下典型特點：

1.國民待遇的確立和外資準入的有限許可

明確了外資準入方面“國民待遇+負面清單”模式，落實了我國在投資條約中普遍認可了國民待遇，和該模式相配套再次修改外資準入制度，將核準備案制改為有限許可制，只對“特別管理措施目錄”中的投資要求申請許可準入采用核準制，“特別管理措施目錄”之外的未作要求；該“特別管理措施目錄”即負面清單。在負面清單以外，不需要申請準入許可，只需要按照報告制度，在設立和變更時均需向有關部門報告有關外國投資、外國投資者和外國投資企業(yè)的相關情況。

2.外資組織形式的國民待遇

原三資企業(yè)法從內容看應該被視為企業(yè)組織法，就企業(yè)的組織形式、內部治理和決策程序的管理等作了規(guī)范，準入核準的內容主要是股權比例、經營范圍等，一定程度上是對外商投資的“低國民待遇”，而新法在企業(yè)組織方面直接指明適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定，在企業(yè)組織形式上實現(xiàn)了國民待遇。

3.國家安全審查效力等級提高

為配合負面清單制度，新法專門把國家安全審查納入立法中，將其效力層級從原先的規(guī)范性文件、部門規(guī)章等提升為法律，雖然沒有明確國家安全審查的適用范圍、規(guī)定、安全審查的程序，但將國家安全審查界定為最終程序，確定了其權威性。

4.建立外資信息報告制度

新法確立了外資信息報告制度，要求所有的外資企業(yè)，無論是依照備案制確立的企業(yè)還是按照許可準入制設立的，均需按照要求應當通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務主管部門報送投資信息。信息報告制度是典型的事后報告、為監(jiān)督和監(jiān)管提供足量信息。其立法意旨在于，一方面敞開準入大門，另一方面，又通過報告制度理解其基本信息，掌握其運行中的主要活動，便于監(jiān)管和規(guī)制。

（三）2019年12月12日國務院出臺《中華人民共和國外商投資法實施條例》

《中華人民共和國外商投資法》的出臺標志著外資基礎性法律文件落地，但是該基礎性文件只是框架性外資文件，需要配套法規(guī)的進一步細化和完善，《實施條例》的出臺更好實施外商投資法的著力點，也是對外商投資企業(yè)此前擔憂的迫切回應，它的出臺增強制度的可操作性，保障法律有效實施。

1.《實施條例》細化了《外商投資法》確定的投資促進措施

《外商投資法》規(guī)定外資企業(yè)和適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策。《實施條例》細化這些政策包括政府資金安排、土地供應、稅費減免、資質許可、標準制定、項目申報、人力資源政策等方面，內資企業(yè)和外資企業(yè)平等；《外商投資法》規(guī)定：“國家保障外商投資企業(yè)依法平等參與標準制定工作，強化標準制定的信息公開和社會監(jiān)督?！薄秾嵤l例》則明確了標準的范圍“國家標準、行業(yè)標準、地方標準和團體標準”，并賦予外商投資企業(yè)和內資企業(yè)同樣的標準確定的立項建議權。《實施條例》明確規(guī)定不對外商投資企業(yè)實施征收措施。另外，在政府采購、證券市場、地方政府的投資便利化方面均有具體措施。

2.《實施條例》落實了《外商投資法》確定的投資保護措施

首先，《實施條例》明確規(guī)定不對外資實施國有化措施，并規(guī)定了基于公共利益需要采取國有化措施時的補償辦法，符合國際普遍認可的國有化措施的程序，即“依照法定程序、以非歧視性的方式進行，并按照被征收投資的市場價值及時給予補償?！毙枰⒁獾氖窃撗a償標準“按照市值、及時”標準，相較于我國長期以來實施的“適當”標準絕對是邁開了一大步，雖然和“充分、及時、有效”的赫爾三原則在表述上不同，但可以預見的是在實施上并無差異。其次，《實施條例》對于利潤做了詳細規(guī)定，不僅確保投資人的投資利益，且確保外籍員工的工資的匯回，具有可操作性。第三，《實施條例》專門強調知識產權保護，強化知識產權執(zhí)法；禁止強制的技術轉讓，履行中國的入世承諾，踐行國際投資條約義務。第四，《實施條例》通過規(guī)范地方性政府行為，確保地方政府合同的有效實施和履行，還特別確立和強調了外商投資企業(yè)投訴工作機制。

總體來看，在《外商投資法》及其《實施條例》的制定過程中，立法者采取了積極謹慎、穩(wěn)妥務實的態(tài)度，努力推進外商投資法律制度的法治化，又暫時擱置了比較難以形成統(tǒng)一意見的問題，較好地實現(xiàn)了外商投資法律制度的轉型與變革，但仍有許多問題亟待解決，尚需進一步研究。