王早如 王樂心 馮佳美

河南科技大學(xué)，河南 洛陽 471000

一、大數(shù)據(jù)“殺熟”的基本概況

（一）大數(shù)據(jù)“殺熟”的概念

在使用網(wǎng)上購物、訂票、訂車等平臺時，我們會發(fā)現(xiàn)一些令人奇怪的現(xiàn)象：在購物時，新用戶具有專享折扣，會有如“新用戶立減xx元”“首單立減xx元”的標(biāo)簽，商家會給予新用戶多種優(yōu)惠；新老用戶平臺顯示價格不同，用新用戶的帳號查看商品的價格時，會發(fā)現(xiàn)平臺顯示價格比老用戶顯示價格更低；經(jīng)營者根據(jù)用戶以往行為表現(xiàn)而給予不同的對待，例如經(jīng)營者會根據(jù)消費者平時的瀏覽狀況，為其推薦相關(guān)物品，經(jīng)營者也會根據(jù)大數(shù)據(jù)檢測消費者平時購物時是否存在退款記錄以及相關(guān)評價狀況，由此給予差別對待，這就是廣大消費者口中的大數(shù)據(jù)“殺熟”?！吨袊嗄陥蟆返慕y(tǒng)計信息顯示超過51%的受訪者知曉大數(shù)據(jù)“殺熟”的現(xiàn)象，并且曾經(jīng)使用互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行消費時切實經(jīng)歷過這種情況。①由此我們可以得出，大數(shù)據(jù)“殺熟”就是經(jīng)營者基于用戶在網(wǎng)絡(luò)上留下的的購物喜好、消費習(xí)慣信息并且分析利用后，對用戶的“生”與“熟”而進(jìn)行的一種應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)行業(yè)的歧視性定價行為。②在用戶不知情的情況下，經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)繪制其“畫像”，給用戶差異化定價，形成”千人千價”的局面，從法律上來說，經(jīng)營者的這種行為違背了自己作為經(jīng)營者誠實信用的義務(wù)，損害了消費者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻囊?guī)制。

二、法律視角下的大數(shù)據(jù)“殺熟”

（一）《民法總則》

有些文章認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”違反了民法中的委托代理或信托原則，根據(jù)此觀點，網(wǎng)站是商家與消費者之間的橋梁，網(wǎng)站在為消費者提供報價時應(yīng)該保證信息是最終服務(wù)提供者給出的真實可靠的報價，不應(yīng)為消費者提供通過數(shù)據(jù)技術(shù)分析出的“可接受報價?！钡P者卻認(rèn)為，“殺熟”行為是經(jīng)營者為了謀取暴利，未經(jīng)允許，私自搜集消費者的個人信息，欺瞞消費者的違法行為。違反了民法中對個人信息權(quán)保護(hù)的規(guī)定，以及對民事主體在從事民事活動中公平、誠實的原則性規(guī)定。

（二）《消費者權(quán)益保護(hù)法》

根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第八條、第十條規(guī)定，消費者享有知悉真實情況、公平交易的權(quán)利，“殺熟”行為的一個顯著特征是對不同用戶購買相同產(chǎn)品或者服務(wù)實行差別定價，利用信息掌握的不對稱性，在消費者不知情的情況下為其制定更高昂的價格，不可否認(rèn)這種行為應(yīng)當(dāng)被定性為“價格欺詐”。這種欺詐行為消費者并不知情，侵犯了消費者的知情權(quán)；并且對于相同商品給與不同消費者差別定價，侵犯了消費者的公平交易權(quán)。③經(jīng)營者利用自己掌握的用戶信息，通過大數(shù)據(jù)分析用戶的不同需求，并且在用戶的正常需求之上，又根據(jù)用戶的習(xí)慣給消費者推送一些額外的附帶項目，這些附帶項目并不一定是消費者內(nèi)心的個人意愿，違背了《消費者權(quán)益保護(hù)法》第九條中消費者所享有的自主選擇權(quán)。最后，《消費者權(quán)益保護(hù)法》也要求經(jīng)營者與消費者在交易過程中應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為顯然違背了這一系列原則，進(jìn)行“殺熟”行為的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)正視其違法行為并做出相應(yīng)整改。

（三）《反壟斷法》

《反壟斷法》第十七條也規(guī)定了經(jīng)營者濫用市場支配地位的禁止行為，其中，第六款明確提到了經(jīng)營者不能夠?qū)τ脩魧嵭小安顒e待遇”，不能對條件相同的用戶實行“價格歧視”，在平臺有市場支配地位的前提下，經(jīng)營者如不同意該條款的約束，還需具有“正當(dāng)理由”。何為正當(dāng)理由？例如商家在交易中根據(jù)商品數(shù)量、重量及貨物交通運輸成本差異給出不同的定價，這些因素都直接影響著商家的利潤率，也都是商家進(jìn)行商業(yè)活動所必然會面臨的問題，也即反壟斷法所指的“正當(dāng)理由”。倘若商家私自采集分析消費者個人情況，根據(jù)消費者的“生與熟”來區(qū)別性定價，以獲取不正當(dāng)?shù)睦?，就不能認(rèn)為是正當(dāng)理由。

（四）《價格法》

《價格法》第十四條第五款對價格歧視的規(guī)定；《價格違法行為行政處罰規(guī)定》為了規(guī)制不正當(dāng)?shù)亩▋r行為所實行的懲罰措施；以及《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》第三條對價格欺詐的規(guī)定，無一不在說明大數(shù)據(jù)“殺熟”行為違反了《價格法》的相關(guān)規(guī)定。經(jīng)營者對不同消費者實行不同的定價標(biāo)準(zhǔn)，該商業(yè)行為不僅傷了消費者的心，也踐踏了法律的尊嚴(yán)，理應(yīng)適用《價格法》的規(guī)定，任何不正當(dāng)?shù)姆欠ǐ@利手段都不應(yīng)該得到法律的豁免。④

（五）《電子商務(wù)法》

《電子商務(wù)法》中規(guī)定電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)該尊重和平等保護(hù)消費者合法權(quán)益。電商法的價值是能讓消費者在享受“物有所值”的服務(wù)中感受到市場交易的公平公正。⑤因此從電商法角度來看，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為侵犯了消費者的選擇權(quán)，消費者在信息不對稱情況下接受了自己并不知曉的“差別定價”，使其在信息不對稱的情況下不能更有效的行使其自主選擇權(quán)，從這個角度來看這樣的“暗箱操作”直接或間接地剝奪了用戶的自主選擇權(quán)。

（六）《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》

文化和旅游部近日發(fā)布的《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》第十四條關(guān)于“評價權(quán)利”的規(guī)定，以及第十六條對于“差異化定價”的規(guī)定，對“殺熟”現(xiàn)象起到了很好的制約作用。根據(jù)其規(guī)定，旅游者享有正當(dāng)評價權(quán)，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)切實維護(hù)其評價權(quán)，不得利用非法手段刪除或屏蔽旅游者的正當(dāng)評價，也不得利用其他誤導(dǎo)或引誘手段使旅游者做出有利于經(jīng)營者的評價，同時旅游者也有不評價的權(quán)利，經(jīng)營者在這種情況下不得代替或者強(qiáng)制其進(jìn)行評價；在線旅游經(jīng)營者也不得利用技術(shù)手段不合理的利用消費者信息，對消費者設(shè)置差異化定價的“殺熟”行為。⑥暫行規(guī)定意見稿的相關(guān)規(guī)定對大數(shù)據(jù)“殺熟”中濫用消費者信息的行為進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，且明確給出最高可罰款50萬元的懲罰力度，以期使在線旅游行業(yè)向著合理合法、井然有序的方向發(fā)展。

三、大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制

（一）確立個人信息的“被遺忘權(quán)”

在“殺熟”現(xiàn)象泛濫的現(xiàn)在，通過立法方式保護(hù)被遺忘的權(quán)利具有必要性和可行性。我們可以借鑒歐洲國家經(jīng)驗，確立個人信息的“被遺忘權(quán)”，借鑒遺忘權(quán)的權(quán)利保護(hù)與權(quán)利控制理念，設(shè)立“個人信息刪除請求權(quán)”。⑦即消費者可以要求網(wǎng)絡(luò)信息掌控者刪除其有關(guān)的個人信息，這樣就減少了經(jīng)營者所得信息的匯總量，使經(jīng)營者與消費者之間信息不對稱的特性有所減弱，經(jīng)營者的濫用行為也得到了有力的控制，切實切斷信息來源，從而達(dá)到減少“殺熟”行為的目的。

（二）建立經(jīng)營者征信體系

經(jīng)營者在消費者使用過程中對信息進(jìn)行分析運算，而消費者在使用其平臺時對平臺信息的了解僅限于少量客戶端評論中，對平臺的基本信息、使用狀況、信用狀況所知甚少。為使消費者在選擇經(jīng)營者方面有所依據(jù)，同時提升經(jīng)營者對自身信用的重視度，可將經(jīng)營者納入征信體系，通過對經(jīng)營者信息進(jìn)行整合，對消費者的使用情況進(jìn)行收集分析形成信用報告，對其信用狀況進(jìn)行等級評判、評估，對其信用記錄以及信用評估狀況進(jìn)行實時公告，建立誠信激勵和失信黑名單制度。

（三）設(shè)立針對大數(shù)據(jù)“殺熟”的專業(yè)化監(jiān)管部門

交易無時不刻不再發(fā)生，涉及的因素也很多，例如時間的不確定性，地點的不固定性等等，在監(jiān)管過程中很難對違法侵權(quán)者進(jìn)行精確的定位。目前，我國也缺乏針對此類違法行為的專門性監(jiān)管部門，無法從專業(yè)性上就對利用大數(shù)據(jù)“殺熟”的侵權(quán)者進(jìn)行震懾，從而加速了這種行為的蔓延。在這種情況下我們應(yīng)該設(shè)立一個更加具有針對性、專業(yè)性的數(shù)據(jù)監(jiān)管部門。另外，由于大數(shù)據(jù)監(jiān)管涉及不同部門，例如工商、網(wǎng)信、旅游等，可以優(yōu)化多部門管理的態(tài)勢，相關(guān)監(jiān)管部門和大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門多方聯(lián)動，互相交流溝通，共同對大數(shù)據(jù)經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)管，提高監(jiān)管效率，加強(qiáng)監(jiān)管力度。

（四）引入第三方維權(quán)平臺

消費者在購物中與經(jīng)營者形成的是一對一的服務(wù)關(guān)系，其對經(jīng)營者的信息掌握甚少，無法獲取他人購物時的消費單據(jù)，也無法對經(jīng)營者的自辯言論進(jìn)行客觀的分析判斷。如果此時讓孤立無援的受害者去負(fù)舉證責(zé)任十分困難，也顯失公平。另外也存在維權(quán)途徑不明確、維權(quán)時間成本高、維權(quán)效率低等突出性問題。我們可以創(chuàng)新維權(quán)方式，設(shè)立第三方維權(quán)平臺。當(dāng)消費者遇到或發(fā)現(xiàn)“殺熟”問題，可以通過向維權(quán)平臺進(jìn)行投訴，維權(quán)平臺應(yīng)客觀分析判斷是否屬于侵權(quán)行為，責(zé)令相關(guān)經(jīng)營者進(jìn)行整改、罰款、賠償損失等其他懲罰。此外在維權(quán)時消費者舉證較為困難，可以通過法律強(qiáng)制性規(guī)定對于大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行舉證責(zé)任倒置，經(jīng)營者在被舉報后，必須提供證據(jù)以證明其收集、分析消費者個人數(shù)據(jù)信息行為的合法性。

（五）加強(qiáng)對經(jīng)營者的道德教育

大數(shù)據(jù)時代的不斷發(fā)展使得經(jīng)營者所享有的個人信息量越來越大，這些個人信息或多或少存在一些較為隱私的部分，企業(yè)的逐利心理和倫理道德之間的矛盾沖突也日益明顯。大數(shù)據(jù)本應(yīng)促進(jìn)時代發(fā)展，可一些企業(yè)為獲取利潤不惜違法濫用、倒賣消費者信息，這種現(xiàn)象已然成為困擾信息時代前進(jìn)的絆腳石。針對這種現(xiàn)象，可以對經(jīng)營者進(jìn)行道德培訓(xùn)、道德教育等，全面提升整個行業(yè)的社會責(zé)任感。使經(jīng)營者明白只有利用大數(shù)據(jù)更好的服務(wù)客戶才能得到更長久的發(fā)展，利用不對稱的信息侵犯消費者的合法權(quán)利是一種盲目的逐利心理，有損經(jīng)營者商譽(yù)，不利于其自身發(fā)展。

注釋：

①杜園春.51.3%受訪者遭遇過大數(shù)據(jù)“殺熟”［N］.中國青年報，2018-03-15.

②李美儒，龐允琛.大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制與市場監(jiān)管體制［J］.北方經(jīng)貿(mào)，2019（06）：65-68.

③胡君倩，段佳慧.殺熟與數(shù)據(jù)場景下消費者權(quán)利保護(hù)問題研究［J］.法制與社會，2019（17）：55-56.

④丁庭威.論大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的法律規(guī)制［J］.河南財政稅務(wù)高等專科學(xué)校學(xué)報，2018，32（06）：49-52.

⑤李美儒，龐允琛.大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制與市場監(jiān)管體制［J］.北方經(jīng)貿(mào)，2019（06）：65-68.

⑥林潔如.在線旅游出新規(guī) 有望終結(jié)大數(shù)據(jù)殺熟［J］.新產(chǎn)經(jīng)，2019（11）：77-79.

⑦馬致遠(yuǎn).大數(shù)據(jù)時代下被遺忘權(quán)研究［J］.山東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2019，35（04）：61-65.