陳亦明

吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000

一、簡(jiǎn)介

代孕在我國(guó)并未上升至法律概念，但根據(jù)國(guó)家衛(wèi)生部于2001年8月1日施行的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該“辦法”第三條規(guī)定，“禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！钡诙l規(guī)定，對(duì)配子、合子、胚胎和實(shí)施代孕技術(shù)等七類(lèi)行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?？芍俜綄?duì)代孕持反對(duì)態(tài)度。

以2019年一月份為始，通過(guò)各種渠道收集各地關(guān)于代孕的司法判例，對(duì)判例的研讀分析，歸納判例凸顯的法律問(wèn)題。

二、代孕司法適用的現(xiàn)狀

在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)以“代孕”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共出現(xiàn)270篇司法文書(shū)。最早涉及代孕的司法文書(shū)有2篇出現(xiàn)在2012年，結(jié)果顯示2019年涉及代孕的司法文書(shū)共70篇，而2018年僅有42篇，可知2012年后代孕案件呈現(xiàn)逐年遞增趨勢(shì)。2019年70篇判例中，其中行政案件2份，刑事案件16份，剩余為民事案件。涉及到代孕的行政案件其中1份因夸大宣傳違反廣告法，另一份因代孕醫(yī)師未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格被處以相應(yīng)處罰。

對(duì)于上述行政案件、刑事案件進(jìn)行梳理分析，雖然法院認(rèn)為代孕沒(méi)有法律依據(jù)，但不管是代孕行為當(dāng)事雙方，還是實(shí)施代孕的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，均未發(fā)現(xiàn)被追究刑責(zé)的判例。其原因在于《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》，只是衛(wèi)生部門(mén)的部門(mén)規(guī)章，效力位階低于法律，對(duì)于該“辦法”規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但在《刑法》中找不到針對(duì)代孕的定罪條款。單純的代孕不能作為刑事定罪的依據(jù)。對(duì)于代孕本身，該“辦法”只能約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)，處罰手段也僅限于罰款或紀(jì)律處分，對(duì)于代孕雙方當(dāng)事人，尚無(wú)任何法律或部門(mén)規(guī)章進(jìn)行約束。

三、代孕法律適用存在的問(wèn)題與思考

對(duì)52份涉及代孕民事案件進(jìn)行提煉，歸納得出其民間代孕主要存在“代孕協(xié)議是否具有法律效力”，“代孕協(xié)議是否侵犯生育權(quán)”“代孕母親對(duì)代孕子女是否具有探視權(quán)”“代孕行為是否合法”“代孕情況下親子關(guān)系認(rèn)定”等爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本文將重點(diǎn)討論這些爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

（一）代孕協(xié)議是否具有法律效力

我國(guó)理論界通說(shuō)對(duì)代孕的定義為，女性接受他人委托利用人工輔助生育方式代他人懷孕及生育。代孕案件中因各種原因不能認(rèn)定存在傳統(tǒng)意義的被害人，針對(duì)此類(lèi)案件，我國(guó)目前尚未有完整的保護(hù)程序，但認(rèn)定雙方簽署代孕協(xié)議是否有效是保護(hù)代孕雙方利益的前提。

首先，從倫理道德來(lái)看，代孕滿足夫妻雙方形成家庭的愿望，符合倫理道德，但在捐精捐卵形成代孕中，因不能明確孩子父母是誰(shuí)，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)婚姻倫理造成沖擊；商業(yè)性代孕中，把子宮當(dāng)作生育工具作為商品出租，同樣沖擊著中國(guó)人傳統(tǒng)的家庭觀。我國(guó)著名學(xué)者梁慧星教授認(rèn)為，代孕行為屬于危害家庭行為的類(lèi)型，違反公序良俗原則應(yīng)被法律禁止。

其次，從我國(guó)法律來(lái)看，《民法通則》與《合同法》均對(duì)公序良俗原則進(jìn)行說(shuō)明，任何民事行為都應(yīng)遵守其原則。代孕協(xié)議是代孕母親幫助委托夫妻完成生育，轉(zhuǎn)移代孕子女的親權(quán)，對(duì)于代孕協(xié)議本身表面上看似屬于合同的一種，應(yīng)適用合同法的有關(guān)內(nèi)容，但代孕協(xié)議涉及到親子關(guān)系即身份關(guān)系，故對(duì)涉及到親子關(guān)系部分不能適用合同法，但對(duì)代孕協(xié)議本身可以看作委托協(xié)議的一種應(yīng)適用合同法。

在我國(guó)任何形式的代孕，官方以《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》為基礎(chǔ)持否定態(tài)度，現(xiàn)實(shí)情況決定代孕不因官方反對(duì)而消失，反而因處于立法真空形成龐大的地下交易市場(chǎng)。筆者認(rèn)為，對(duì)于代孕協(xié)議不能一刀切的認(rèn)定無(wú)效或無(wú)效，應(yīng)根據(jù)協(xié)議的具體內(nèi)容，以及簽訂合同的背景綜合考量。對(duì)于不存在違法性代孕協(xié)議，代孕子女的出生增強(qiáng)家庭幸福感，不應(yīng)以公序良俗為由，反對(duì)一切代孕行為。

（二）代孕協(xié)議是否侵犯生育權(quán)

生育財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主體為所有的夫妻，不孕的夫妻同樣也享有自己的生育財(cái)產(chǎn)權(quán)。誰(shuí)有責(zé)任來(lái)決定如何保證所有不孕夫妻的享有生育財(cái)產(chǎn)權(quán)？顯然使用代孕生孩子是所有不孕的夫妻為了保護(hù)自己的生育財(cái)產(chǎn)權(quán)所使用的一種保護(hù)方式。

代孕過(guò)程中，委托夫婦行使的是生育權(quán)，而代孕母親行使的是身體權(quán)，身體權(quán)是自然人的一項(xiàng)固有權(quán)利，自然人可以行使對(duì)其身體的處分權(quán)和支配權(quán)。公民的身體權(quán)意味只有公民本人有權(quán)對(duì)自己的身體進(jìn)行支配。

代理孕母利用本身其子宮的生育功能實(shí)施代孕，幫助委托夫婦實(shí)現(xiàn)他們的生育權(quán)，這正是基于身體權(quán)而依法支配自己身體，學(xué)界部分認(rèn)為代孕侵犯孕母的生育權(quán)沒(méi)有依據(jù)，孕母依據(jù)的是身體權(quán)對(duì)子宮進(jìn)行支配，保障的是不孕夫妻的生育權(quán)。在不違背社會(huì)公共利益的前提下，法律應(yīng)當(dāng)肯定代理孕母在合理的范圍內(nèi)行使身體權(quán)進(jìn)行代孕的合法性并給予相應(yīng)的保護(hù)。

（三）代孕母親對(duì)代孕子女是否具有探視權(quán)

傳統(tǒng)借腹生子指在男方婚姻關(guān)系存續(xù)期間與配偶之外的第三者發(fā)生直接性關(guān)系以求子嗣傳宗接代，可見(jiàn)借腹生子方式代孕的子女相對(duì)于代孕母親來(lái)說(shuō)屬于非婚生子女，我國(guó)《婚姻法》二十五條規(guī)定：“非婚子女與婚生子女享有同樣權(quán)利”，因此孕母享有基于親權(quán)所派生出的探視權(quán)。

基于人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的代孕母親是否享有對(duì)代孕子女的探視權(quán)？我認(rèn)為應(yīng)該慎重對(duì)待。在人類(lèi)輔助生殖技術(shù)完全代孕中孕母和代孕子女之間不存在血緣關(guān)系，孕母僅僅是分娩者。如果賦予此類(lèi)孕母的探望權(quán)勢(shì)必影響孩子的身心健康，不利于孩子的成長(zhǎng)。

就局部代孕而言，孕母和代孕子女之間存在血緣關(guān)系，委托母親與孩子都會(huì)覺(jué)得代孕母親才是孩子真正的母親。正如爭(zhēng)議焦點(diǎn)一所討論的“代孕協(xié)議涉及到親子關(guān)系即身份關(guān)系，故對(duì)涉及到親子關(guān)系部分不能適用合同法，但對(duì)代孕協(xié)議本身可以看作委托協(xié)議的一種應(yīng)適用合同法?！碧揭暀?quán)作為親屬關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利，故無(wú)論代孕協(xié)議如何約定對(duì)于探視這一部分都不能適用合同法。依據(jù)我國(guó)《婚姻法》三十八條規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，人民法院依法終止探望的權(quán)利”。同樣的，此類(lèi)孕母如有探視權(quán)必須有利于子女的身心健康，也就是說(shuō)無(wú)論是完全代孕或局部代孕，孕母享有探視權(quán)的關(guān)鍵是有利于子女的身心健康，然而我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定哪些行為是不利于子女的身心健康。在這部分尚處于法律空白的情況下，應(yīng)該慎重對(duì)待基于人類(lèi)輔助生殖技術(shù)代孕母親的探視權(quán)，不僅探視要符合子女的身心健康，更應(yīng)該符合整個(gè)社會(huì)的道德價(jià)值觀。

（四）代孕情況下親子關(guān)系認(rèn)定

首先我們可以做出肯定的判斷就是，無(wú)論婚生子女代孕的行為形式是否合法，代孕協(xié)議的簽訂是否有效都不可能直接影響代孕婚生子女與其他婚生子女是否擁有同等的義務(wù)和權(quán)利。正如目前我國(guó)《婚姻法》二十五條明確規(guī)定：非婚子女與婚生子女享有同樣權(quán)利。

就如何認(rèn)定母親身份而言，判例反映出法院更關(guān)注懷胎的孕育過(guò)程和分娩經(jīng)過(guò)，以傳統(tǒng)民法原則“分娩者為母”確認(rèn)母子關(guān)系，同時(shí)法院也認(rèn)為“分娩者為母”這一原則符合傳統(tǒng)倫理，與價(jià)值觀念相契合。讓孕母成為母親一方面體現(xiàn)了對(duì)于十月懷胎的尊重，但另一方面也加重了未養(yǎng)育子女成長(zhǎng)孕母的負(fù)擔(dān)，制約潛在的代孕者實(shí)施代孕，從而減少代孕行為的發(fā)生。

四、結(jié)語(yǔ)

目前我國(guó)代孕在法律上的無(wú)法可依，與帶來(lái)的倫理沖擊形成了一種尷尬局面，不可否認(rèn)的是代孕市場(chǎng)的繁榮是社會(huì)的必然，不可阻擋。隨著社會(huì)的發(fā)展，技術(shù)的進(jìn)步，人民的態(tài)度、價(jià)值觀實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生了潛移默化的轉(zhuǎn)變，對(duì)代孕有著一定的包容性。

司法實(shí)踐中，法院大多以調(diào)解方式結(jié)案，一方面因?yàn)榉刹⒉煌晟?，如果?duì)糾紛處理不當(dāng)會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議，損害司法權(quán)威；另一方面因?yàn)檎{(diào)解的效率高于訴訟，對(duì)于身份關(guān)系的處理尊重雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)更有助于社會(huì)和諧。但如果都以調(diào)解的方式解決代孕爭(zhēng)端，不符合法律定分止?fàn)幍膬?nèi)在含義，若當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議再通過(guò)訴訟的方式解決糾紛，將導(dǎo)致司法成本的提高。因此法官應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的法律原則和相關(guān)規(guī)章綜合處理糾紛。

總之，只有對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)范化管理，加強(qiáng)監(jiān)督，打擊嚴(yán)重違反倫理的代孕方式，才能形成一個(gè)穩(wěn)定和諧的社會(huì)環(huán)境。