馮錦華

（作者系山西省森林公安局太行山分局法制科長）

違反《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》（以下簡稱《野生動物保護(hù)法》）的規(guī)定，獵捕國家二級保護(hù)野生動物虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，是構(gòu)成行政違法行為還是犯罪，或者說，應(yīng)該依照《野生動物保護(hù)法》第四十五條的規(guī)定給予行為人行政處罰，還是應(yīng)該根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十一條第一款之規(guī)定給予行為人刑事處罰。應(yīng)當(dāng)說，在2017年1月1日新的《野生動物保護(hù)法》施行之前，這一問題根本不難回答，但在新《野生動物保護(hù)法》施行之后，卻在一些法律人當(dāng)中至少在相當(dāng)一部分森林公安民警當(dāng)中產(chǎn)生了很大的困惑。

困惑在于，《刑法》和新《野生動物保護(hù)法》的規(guī)定存在著“矛盾”?！缎谭ā芬?guī)定“非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的”，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。根據(jù)該規(guī)定，違法獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，無疑構(gòu)成犯罪，行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，新《野生動物保護(hù)法》第四十五條規(guī)定“違反本法第二十條、第二十一條、第二十三條第一款、第二十四條第一款規(guī)定，在相關(guān)自然保護(hù)區(qū)域、禁獵（漁）區(qū)、禁獵（漁）期獵捕國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，未取得特許獵捕證、未按照特許獵捕證規(guī)定獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，或者使用禁用的工具、方法獵捕國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的”，“沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，吊銷特許獵捕證，并處獵獲物價(jià)值二倍以上十倍以下的罰款；沒有獵獲物的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。對該條進(jìn)行解讀，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為，似乎分為兩種情形：只有嚴(yán)重的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為才構(gòu)成犯罪，進(jìn)而承擔(dān)刑事責(zé)任，而一般的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為，只構(gòu)成行政違法，只需承擔(dān)行政責(zé)任。違法獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，究竟屬于一般的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為，還是屬于嚴(yán)重的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物行為，卻查無正條莫衷一是。

有論者出于“調(diào)和兩法規(guī)定矛盾”的動機(jī)，基于檢法機(jī)關(guān)對這種“違法獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只的行為”通常不會作為犯罪處理的作法，推測其背后的邏輯是《刑法》第十三條的“但書”規(guī)定即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。換言之，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物并非一律構(gòu)成犯罪，只有情節(jié)較重的方可入罪，獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，數(shù)量極少，屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，因而不構(gòu)成犯罪。這一論斷貌似很有道理，而且為新《野生動物保護(hù)法》第四十五條的適用留下了空間，好像頗為完滿。但是，這種觀點(diǎn)卻生生將非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪曲解為情節(jié)犯，且罔顧諸多行刑銜接規(guī)定的精神內(nèi)核，以新《野生動物保護(hù)法》第四十五條規(guī)定為判斷的出發(fā)點(diǎn)，一葉障目而不見泰山，必然有失周全。

一、在犯罪成立意義上，一種犯罪屬于情節(jié)犯還是抽象危險(xiǎn)犯只應(yīng)看刑法分則規(guī)范

抽象危險(xiǎn)是立法推定的危險(xiǎn)，不需要法官加以判斷，只要行為符合構(gòu)成要件，即可構(gòu)成抽象危險(xiǎn)犯。而對情節(jié)犯來說，行為人實(shí)施了一定的構(gòu)成要件行為，尚不足以構(gòu)成犯罪，還必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的程度。在犯罪成立的語境中，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，而不是情節(jié)犯。對于這一點(diǎn)，稍微具備些刑法理論知識的人，即使不能如數(shù)家珍般地脫口而出，但只要一看刑法條文便可知曉。《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定“非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的”，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。該規(guī)定清楚地表明，只要實(shí)施了非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的行為（有無獵獲物、獵獲物多少均在所不問），不需要再額外附加條件，即滿足了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的客觀構(gòu)成要件。

此外，需要指出的是，《刑法》第十三條的“但書”規(guī)定不是“出罪標(biāo)準(zhǔn)”，而是“入罪限制條件”。犯罪構(gòu)成要件（即罪狀）是違法類型，所描述的都是值得科處刑罰的違法行為，只要行為符合刑法分則規(guī)定的犯罪成立條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪；而符合但書規(guī)定的行為原本就不符合犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以該行為不符合構(gòu)成要件為由認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，而不能以行為雖然符合構(gòu)成要件但情節(jié)顯著輕微為理由宣告無罪。獵捕虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只的行為，顯然符合《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的構(gòu)成要件，以但書規(guī)定出罪，不僅誤解了該規(guī)定的功能定位，挑戰(zhàn)了學(xué)界對抽象危險(xiǎn)犯意涵的共識，使該罪保護(hù)珍貴、瀕危野生動物資源法益的目的落空，而且做法武斷理由粗疏，有違刑法精細(xì)化特質(zhì)，實(shí)難讓人信服。

二、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪以違反《野生動物保護(hù)法》的義務(wù)性規(guī)范為前提，《野生動物保護(hù)法》的行政處罰條款不能成為該罪的前置法

行政犯具有雙重違法性，即首先需要違反有關(guān)行政法的規(guī)定，其次還要違反刑法分則的規(guī)定，而且行政違法性寓于刑事違法性之中，行政違法性是構(gòu)成要件符合性中的內(nèi)容。非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪屬于行政犯，毫不例外具有雙重違法性。但是，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的雙重違法性的特別之處在于，根據(jù)其客觀構(gòu)成要件，其行政違法性與刑事違法性是完全重合的，即只要違反了《野生動物保護(hù)法》的規(guī)定獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物，就同時(shí)具備了刑事違法性，因而構(gòu)成犯罪。需要注意的是，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的“違法”，僅限于違反《野生動物保護(hù)法》的義務(wù)性規(guī)范（包括禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范）；該罪也只是在構(gòu)成要件要素層面對《野生動物保護(hù)法》的義務(wù)性規(guī)范予以攝取，而不包括對有關(guān)的行政處罰條款的遵從。

在《野生動物保護(hù)法》中，有關(guān)獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的義務(wù)性規(guī)范一共四個(gè)，分別是第二十條、第二十一條、第二十三條第一款、第二十四條第一款規(guī)定，亦即《野生動物保護(hù)法》第四十五條所概括的“在相關(guān)自然保護(hù)區(qū)域、禁獵（漁）區(qū)、禁獵（漁）期獵捕國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，未取得特許獵捕證、未按照特許獵捕證規(guī)定獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，或者使用禁用的工具、方法獵捕國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物”。《野生動物保護(hù)法》第四十五條所規(guī)定的“沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，吊銷特許獵捕證，并處獵獲物價(jià)值二倍以上十倍以下的罰款；沒有獵獲物的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款”不能成為判斷非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪是否成立應(yīng)該考慮的因素。

三、《野生動物保護(hù)法》第四十五條規(guī)定的理解和適用

有了前文的分析作鋪墊，再看《野生動物保護(hù)法》第四十五條的規(guī)定，就很容易理解：該條沒有也不能夠改變非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的抽象危險(xiǎn)犯屬性；該條也非立法怪胎，使人陷入對其不可知的境地?！兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法》第四十五條就是對同時(shí)屬于行政犯的行政違法行為設(shè)定了一個(gè)行政處罰，它沒有否認(rèn)獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的違法行為也構(gòu)成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，亦即行政處罰與刑事處罰可以井水不犯河水，二者并行不悖。

回到本文開頭所說的，對于非法獵捕國家二級保護(hù)野生動物虎紋蛙2只或者紅腹錦雞1只，構(gòu)成行政違法行為還是犯罪的問題，產(chǎn)生困惑的原因在于受到對舊《野生動物保護(hù)法》規(guī)定過度解讀的影響。舊《野生動物保護(hù)法》只規(guī)定“非法捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”，沒有對該行為設(shè)定行政處罰，一些人因此想當(dāng)然地認(rèn)為，行政違法與行政犯的界限涇渭分明，行政處罰與刑事處罰的適用勢不兩立。

上述推理是非常經(jīng)不起推敲的。關(guān)于行政處罰與刑事處罰的并罰精神，在《中華人民共和國行政處罰法》（下稱《行政處罰法》）和《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（下稱《移送涉罪案件規(guī)定》）當(dāng)中，均可找到端倪?！缎姓幜P法》第二十八條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。”該條不止規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對行政犯的行為人先給予行政拘留、罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的刑期（管制、拘役和有期徒刑）和罰金，同時(shí)也肯定了行政處罰（行政拘留、罰款）的合法性?！兑扑蜕孀锇讣?guī)定》第十一條第二款規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行?！痹摋l也表明行政機(jī)關(guān)對行政犯的行為人作出警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰是合法的。有人提出質(zhì)疑，《行政處罰法》第二十八條的規(guī)定限于人民法院判決前，且既已折抵，何來并罰一說？《移送涉罪案件規(guī)定》第十一條第二款的規(guī)定也只限于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送前作出的處罰，如何能成為普適性的規(guī)則？其實(shí)這些都很好解釋。首先，法律人都知道刑法上的“數(shù)罪并罰”制度，“并罰”并不等于把對行為人各罪判處的刑罰（包括刑種和刑度）直接簡單相加，而是要根據(jù)不同的刑罰分別采取吸收原則、限制加重原則或并科原則予以“并罰”。《行政處罰法》規(guī)定的折抵就相當(dāng)于“數(shù)罪并罰”制度的“吸收原則”。其次，《行政處罰法》雖然只規(guī)定了在人民法院判決前給予行政犯行為人行政拘留、罰款的應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的刑期和罰金，但并不意味著在人民法院判決后就不能給予該行為人行政拘留、罰款處罰。至少，在下列兩種情況下，仍可給予行為人行政拘留、罰款處罰：一是罰款數(shù)額高于罰金，因?yàn)檎鄣值臄?shù)額是“相應(yīng)”，相應(yīng)即相等，判決前行政機(jī)關(guān)給予行為人罰款1萬元，判決罰金6000元，“相應(yīng)折抵”后，行為人最終還是繳納1萬元，只不過6000元屬于罰金，另外4000元屬于罰款，以此推理，人民法院判決后，如應(yīng)罰款數(shù)額高于罰金，則仍可對行為人處以罰款，否則該制度哪有公平可言？二是人民法院對行為人不予刑事處罰后，行政機(jī)關(guān)可依法給予行為人行政拘留、罰款處罰。最后，《移送涉罪案件規(guī)定》作出上述規(guī)定，只是出于“刑事優(yōu)先”的程序考量，并非否認(rèn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在案件移送后甚至判決作出后作出上述實(shí)體行政處罰的可能性和必要性。打個(gè)比方，醉酒駕駛機(jī)動車發(fā)生交通事故，構(gòu)成交通肇事罪的，如果移送前行政機(jī)關(guān)未對行為人作出吊銷機(jī)動車駕駛證的行政處罰，仍可在之后對其作出吊銷機(jī)動車駕駛證的行政處罰，否則行為人竟可因此規(guī)定而變相獲益，這一結(jié)論是無論如何也不能接受的。

之所以用《行政處罰法》和《移送涉罪案件規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定來分析《野生動物保護(hù)法》第四十五條的含義，本質(zhì)上是因?yàn)椤缎姓幜P法》和《移送涉罪案件規(guī)定》的規(guī)定是規(guī)范行政處罰與刑事處罰關(guān)系的法源（《移送涉罪案件規(guī)定》雖然僅為行政法規(guī)，但不影響其總則性定位，正如《行政區(qū)劃管理?xiàng)l例》屬于憲法性規(guī)定一樣），是關(guān)于行政處罰與刑事處罰并罰的總則性規(guī)定?！缎姓幜P法》第二十八條和源自該條的《移送涉罪案件規(guī)定》第十一條第二款，囊括了除沒收違法所得、沒收非法財(cái)物之外的大部分行政處罰種類，足以為“行刑并罰”提供一般性原則。在大陸法系國家，無論是立法、執(zhí)法、司法還是法律解釋活動，都應(yīng)遵循從一般到個(gè)別的演繹推理的思維方式，而從單個(gè)的行政法、經(jīng)濟(jì)法當(dāng)中“推導(dǎo)”行政處罰與刑事處罰關(guān)系的一般法則的作法無異于管中窺豹。以新《野生動物保護(hù)法》第四十五條規(guī)定作為邏輯起點(diǎn)對行政處罰與刑事處罰關(guān)系的一般性規(guī)則作出推斷，起碼在法律推理的方法論上犯了錯(cuò)誤。

然而，《野生動物保護(hù)法》第四十五條并非無懈可擊。該條在規(guī)定行政處罰之后，接著寫道，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。本來，在行政法或者經(jīng)濟(jì)法當(dāng)中，此類條文既沒有規(guī)定新的罪狀，也沒有規(guī)定應(yīng)判處的刑罰，純屬注意規(guī)定或提示性規(guī)定，有沒有這半截條文都無關(guān)宏旨。但是，《野生動物保護(hù)法》第四十五條規(guī)定的行政處罰卻與該提示性的刑事責(zé)任規(guī)定用分號隔離，而分號在語法上只能用于復(fù)句內(nèi)部有著并列、選擇或轉(zhuǎn)折關(guān)系的分句之間的停頓。再結(jié)合分號前后的語義進(jìn)行分析，分號前面所列的行為，應(yīng)當(dāng)理解為是不構(gòu)成犯罪的，這也是很多人將非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪理解為情節(jié)犯的一個(gè)重要原因，而這一點(diǎn)實(shí)在是立法者所始料未及的。