劉 逸 宋媛黛

廣東省交通運(yùn)輸技師學(xué)院，廣東 廣州 510000

一、臨摹的概念及適用對(duì)象

（一）臨摹的概念

所謂臨摹，根據(jù)詞源解釋?zhuān)凑赵鞣轮茣?shū)法和繪畫(huà)作品的過(guò)程叫做臨摹。臨，是照著原作寫(xiě)或畫(huà)；摹，是用薄紙（絹）蒙在原作上面寫(xiě)或畫(huà)。所仿制的不一定是字畫(huà)，也可能是碑、帖等。宋代黃伯思《東觀馀論·論臨摹二法》：“臨，謂以紙?jiān)诠盘?。觀其形勢(shì)而學(xué)之，若臨淵之臨，故謂之臨。摹謂以薄紙覆古帖上，隨其細(xì)大而榻之，若摹畫(huà)之摹，故謂之摹?！?/p>

當(dāng)今學(xué)術(shù)界主流理論中，關(guān)于臨摹的概念大致分為廣義的臨摹和狹義的臨摹。狹義的臨摹主要是指對(duì)于原作品的完全復(fù)制，未含有創(chuàng)造成分的臨摹，稱(chēng)為接觸性臨摹。而廣義上的臨摹則包含基于原作品并賦予了新的理解與創(chuàng)作，稱(chēng)之為非接觸性臨摹。本文所討論的是廣義的臨摹。

（二）臨摹的適用對(duì)象

在司法實(shí)踐中，各地法院對(duì)于圍繞臨摹作品的著作權(quán)屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，一般判決包含復(fù)制品、具有獨(dú)創(chuàng)性的作品或演繹作品。另外，關(guān)于臨摹作品的適用范圍也不統(tǒng)一，一般包含平面書(shū)法或美術(shù)作品，如“項(xiàng)某某訴彭某某著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，涉案被訴美術(shù)作品是否構(gòu)成對(duì)原作者美術(shù)作品的臨摹，是否屬于著作權(quán)法上的復(fù)制行為；或雕塑作品，如“鄭某某訴某省某縣某鎮(zhèn)某村民委員會(huì)侵犯著作權(quán)案”中，涉案雕塑作品是否屬于臨摹合理使用范圍，兩者之間有無(wú)本質(zhì)的不同之處；或產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，如“某公司等與徐某某案”中，涉案產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖案作品改自于《某仕女圖》是否具有獨(dú)創(chuàng)性；或攝影作品，如“薛某某訴燕某某等案”中，參照他人拍攝的照片進(jìn)行繪畫(huà)創(chuàng)作，尤其是采用寫(xiě)實(shí)手法創(chuàng)作的油畫(huà)與原照片高度相近，繪畫(huà)者的行為屬于合理借鑒，還是屬于對(duì)他人攝影作品的復(fù)制、臨摹抑或改編。

上述案例中，呈現(xiàn)了一種現(xiàn)象。即臨摹的對(duì)象適用于現(xiàn)行《著作權(quán)法》中第三條關(guān)于作品對(duì)象的分類(lèi)。目前學(xué)術(shù)界對(duì)于臨摹的適用范圍尚存有爭(zhēng)議，其主流觀念為僅適用于書(shū)畫(huà)作品或以書(shū)畫(huà)、碑、帖為原型以手工形式仿制或由平面轉(zhuǎn)化為立體形式的作品。

本文認(rèn)為，并非所有的作品都屬于臨摹，臨摹的適用對(duì)象應(yīng)僅限于書(shū)面作品。因?yàn)榕R摹作為一種藝術(shù)領(lǐng)域的學(xué)習(xí)技巧和方法，具有一定的特殊性和指向性。從歷史維度出發(fā)，臨摹起源于書(shū)畫(huà)作品，后人通過(guò)對(duì)前人作品的臨摹不斷提升技藝技巧，“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，書(shū)畫(huà)作品的臨摹是對(duì)原作品的復(fù)刻或賦予新的“個(gè)性”，其形態(tài)與原作品保持著同樣“平面”形式，便于社會(huì)評(píng)價(jià)與比較，也更能凸顯其臨摹作品的創(chuàng)新性。由此，下文中所探析的臨摹作品均指書(shū)面臨摹作品。

二、臨摹作品的權(quán)利屬性

臨摹作品源自于原作品，從性質(zhì)上看其與原作品具有依附性和近似性。那么是否臨摹作品不具備權(quán)利屬性，不應(yīng)被《著作權(quán)法》所保護(hù)？目前，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題學(xué)術(shù)界暫時(shí)沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法，其主要源于對(duì)于臨摹與復(fù)制的界定標(biāo)準(zhǔn)不同。有學(xué)者認(rèn)為，臨摹作品是原作品的再現(xiàn)，并非創(chuàng)作，不具備其獨(dú)立性的權(quán)利屬性。而亦有學(xué)者認(rèn)為，臨摹并非復(fù)制，特別是面對(duì)書(shū)畫(huà)作品的臨摹，每個(gè)臨摹者都具有自己獨(dú)立思考模式和維度，所作的臨摹品無(wú)法真正等同于原作品，或多或少存有差異。而正是其差異性，決定了其臨摹作品的獨(dú)立的創(chuàng)新性。

本文傾向于后者的理論觀點(diǎn)。就書(shū)畫(huà)作品而言，臨摹不同于其他作品的“復(fù)制粘貼”，其根本原因在于臨摹的主體，即臨摹者。首先書(shū)畫(huà)作品的臨摹是靠人一步步、一筆一劃不斷“磨練”出來(lái)的，而非如同復(fù)印機(jī)一般，快速且機(jī)械式的“復(fù)制”。臨摹的過(guò)程中，臨摹者傾注了大量的心血及心力，形成的臨摹作品凝聚了其個(gè)人獨(dú)有的“精神”。其次，從財(cái)產(chǎn)權(quán)出發(fā)，復(fù)制追求的是其經(jīng)濟(jì)利益，而臨摹的經(jīng)濟(jì)利益只是其作品所產(chǎn)生的附加值，并不是必然產(chǎn)生，而需要得到社會(huì)評(píng)價(jià)的認(rèn)可，也決定了其臨摹作品是否具備權(quán)利屬性。

（一）臨摹作品的獨(dú)創(chuàng)性分析

從法理角度出發(fā)，我國(guó)《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品前提條件在于其是否具備獨(dú)創(chuàng)性?？v觀立法或司法解釋?zhuān)螢楠?dú)創(chuàng)，獨(dú)創(chuàng)的標(biāo)準(zhǔn)目前仍未能明確，僅就司法實(shí)踐而言由法院自行裁量，造成了不同地區(qū)對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不一。而學(xué)術(shù)界對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性也有不同的見(jiàn)解，主要?dú)w納為四種意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)即創(chuàng)造，形式上從無(wú)到有，而非復(fù)制或臨摹而成。第二種意見(jiàn)認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)并不局限于形式，而更側(cè)重于創(chuàng)作思想是否獨(dú)立創(chuàng)造。第三種意見(jiàn)認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)具備“最低”標(biāo)準(zhǔn)，即通過(guò)自身“勞動(dòng)”完成其作品。第四種意見(jiàn)認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性不僅包含了作者的獨(dú)創(chuàng)思想，同時(shí)其作品更應(yīng)該反映出其本人的“個(gè)性”特點(diǎn)。

結(jié)合上述學(xué)者的意見(jiàn)，本文認(rèn)為臨摹作品因其特殊的依附性不能完全獨(dú)立于原作品，但并不意味著其臨摹作品不具備權(quán)利屬性的資格。首先，臨摹作品是一種勞動(dòng)成果，根據(jù)約翰·洛克的《政府論》中提到，人類(lèi)通過(guò)自身的勞動(dòng)獲得勞動(dòng)所有物的所有權(quán)。臨摹作品是臨摹者勞動(dòng)活動(dòng)的重要體現(xiàn)和成果，其所有權(quán)理應(yīng)屬于作者。其次，臨摹作品作為一種智力成果的體現(xiàn)主要在于其獨(dú)創(chuàng)性，而獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)具備一定的條件或門(mén)檻，而不應(yīng)設(shè)置“最低標(biāo)準(zhǔn)”，即“一系列勞動(dòng)”。臨摹作品的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)脫離于簡(jiǎn)單的或機(jī)械性的復(fù)制，其作品本身應(yīng)當(dāng)賦予其作者新的理念或新的“精神”，而這界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包含兩個(gè)方面，一是臨摹作品是否具備某種程度的創(chuàng)意。不同的作者因受其自身經(jīng)歷、閱歷或個(gè)性特征對(duì)同一事物的理解、創(chuàng)意不盡相同。此種創(chuàng)意能明顯與原作品產(chǎn)生差異，并形成新的社會(huì)評(píng)價(jià)。二是臨摹作品應(yīng)為作者獨(dú)立完成，由自身對(duì)其作品進(jìn)行思考與判斷。

（二）臨摹作品的可復(fù)制性分析

目前，無(wú)論是司法實(shí)踐或是學(xué)術(shù)界認(rèn)識(shí)，關(guān)于臨摹作品的可復(fù)制性不存在爭(zhēng)議問(wèn)題。首先，書(shū)畫(huà)臨摹作品作為一種文字或美術(shù)作品，其理應(yīng)屬于著作權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)。其次，從立法層面看，復(fù)制權(quán)是一種基本權(quán)利。書(shū)畫(huà)臨摹作品的感知與體會(huì)必然需要通過(guò)可視、物質(zhì)性的形式進(jìn)行展現(xiàn)。

三、臨摹作品的界定

從臨摹過(guò)程中出發(fā)，臨摹品與臨摹作品均通過(guò)對(duì)原作品的臨摹而形成的一種勞動(dòng)成果。從名稱(chēng)描述上看，兩者只有一字之差，兩者之間的界限較為模糊。對(duì)上述情況，學(xué)術(shù)界仍未能達(dá)成共識(shí)。由此，下文將其分為臨摹品、臨摹作品兩種類(lèi)別，并進(jìn)行比較探析。

首先，臨摹，是臨摹者通過(guò)對(duì)原作品的觀察、理解和思考，并且結(jié)合自身的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)一定的技巧和方法進(jìn)行的一種獨(dú)立的智力創(chuàng)造活動(dòng)。臨摹品相較與臨摹作品缺少了獨(dú)創(chuàng)性，臨摹品僅僅是通過(guò)自身的“勞動(dòng)”使其無(wú)限接近于原作品，類(lèi)似于仿制品或抄襲品。其次，從《著作權(quán)法》第10條和第22條看，對(duì)于臨摹品的合理使用及侵權(quán)責(zé)任作出了明確的規(guī)定，即“臨摹他人作品，應(yīng)注明其原作來(lái)源”，其立法層面上將臨摹品等同于原作品。最后，《著作權(quán)法》立法目的是“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益.....”。前文對(duì)其臨摹作品的權(quán)利屬性進(jìn)行了分析，認(rèn)為并非所有的臨摹成果都能稱(chēng)之為“作品”。臨摹作品具備可著作權(quán)性最主要的因素在于其獨(dú)創(chuàng)性達(dá)成一定的高度才能稱(chēng)之為作品，即顯著的社會(huì)評(píng)價(jià)性，應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)，而其他的臨摹品則不具備保護(hù)的基本條件。

四、臨摹作品的著作權(quán)益保護(hù)

目前，我國(guó)《著作權(quán)法》或司法解釋對(duì)臨摹作品的概念及權(quán)益保護(hù)未作出明確的概念規(guī)定。同時(shí)就司法實(shí)踐而言，因缺乏立法支撐，法官的自由裁量標(biāo)準(zhǔn)不一等原因，不利于臨摹作品作者權(quán)益的維護(hù)。學(xué)術(shù)界對(duì)于臨摹作品的著作權(quán)保護(hù)觀念各異，其主流觀點(diǎn)是將臨摹作品作為演繹權(quán)范疇進(jìn)行保護(hù)或?qū)⒉糠峙R摹作品作為“鄰接權(quán)”進(jìn)行保護(hù)。

上述理論觀念中，無(wú)論是提倡演繹權(quán)、鄰接權(quán)或?qū)εR摹作品的進(jìn)行分級(jí)保護(hù)，均對(duì)于臨摹作品的法律地位和權(quán)利保障均達(dá)成了共識(shí)。本文認(rèn)為對(duì)于臨摹作品是一種智力創(chuàng)作的勞動(dòng)成果，應(yīng)當(dāng)在不改變現(xiàn)有立法框架的前提下納入著作權(quán)益保護(hù)范圍內(nèi)，對(duì)其權(quán)利和義務(wù)可通過(guò)司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確，保持了立法框架的穩(wěn)定性，有助于實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)益保障。

臨摹作品是臨摹者的直接智力成果，該成果獨(dú)立于原作品。自進(jìn)入公共領(lǐng)域后，臨摹者作為其第一權(quán)利人，首先應(yīng)當(dāng)享受注明身份的權(quán)利，告知他人自己為該臨摹作品的作者。但臨摹作品畢竟源自于原作品，因此在臨摹作品注明時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)注明原作者或信息。另外，對(duì)于書(shū)畫(huà)臨摹作品定位應(yīng)當(dāng)沿用現(xiàn)有法律中既有的類(lèi)別。前文對(duì)于書(shū)畫(huà)臨摹作品的適用對(duì)象進(jìn)行分析，認(rèn)為根據(jù)書(shū)畫(huà)臨摹的特性特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)納入文字或美術(shù)作品范疇內(nèi)，并享有同等的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。臨摹者作為其直接權(quán)利人應(yīng)當(dāng)享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、放映權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)、改編權(quán)和匯編權(quán)等權(quán)利。其次，因臨摹作品與原作品之間具有較強(qiáng)的依附性，由此對(duì)于臨摹作品的權(quán)利行使或義務(wù)的履行需要進(jìn)一步的明確，以保障雙方的權(quán)益。一是著作權(quán)保護(hù)期限問(wèn)題。臨摹作品是建立在原作品之上形成的，與原作品之間具有一定的時(shí)間差異。如果將臨摹作品保護(hù)期限依附于原作品，則會(huì)導(dǎo)致臨摹作品權(quán)利人權(quán)益的損失，打擊創(chuàng)作積極性。同時(shí)，自臨摹作品進(jìn)入公共領(lǐng)域后，獨(dú)立于原作品取得社會(huì)評(píng)價(jià)，由此應(yīng)當(dāng)將其保護(hù)期限與復(fù)制發(fā)行權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)保持一致，即自臨摹作品完成次年至五十年止。二是舉證問(wèn)題。現(xiàn)實(shí)生活中，關(guān)于對(duì)原作品的臨摹不限于唯一，不同的人面對(duì)同樣的原作品所形成的臨摹作品必然存在大量相似部分。如書(shū)法愛(ài)好者對(duì)于《蘭亭集序》臨摹，但不是所有的臨摹都具有獨(dú)創(chuàng)性。假設(shè)臨摹作品的權(quán)利人提出第三人的臨摹作品侵犯其著作權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)沿用我國(guó)《民事訴訟法》第六十四條關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，即誰(shuí)提出，誰(shuí)舉證。在一定程度上增加了臨摹作品權(quán)利人的舉證義務(wù)，避免了

司法資源的重復(fù)浪費(fèi)，有助于維護(hù)臨摹作品權(quán)利人和第三人的合法權(quán)益。最后，臨摹對(duì)象為已進(jìn)入公共領(lǐng)域且較容易被公眾所獲取的作品。對(duì)于較難被公眾獲得或未進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品，是否也屬于臨摹對(duì)象呢？目前，學(xué)術(shù)界暫無(wú)達(dá)成共識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為臨摹的目的在于流通和傳播，通過(guò)對(duì)作品的臨摹讓更多的公眾接觸到或感受到了作品的藝術(shù)特征，有助于文化的傳承及更迭。本文認(rèn)為，雖然臨摹的行為帶來(lái)的有效的文化傳播，但對(duì)于臨摹對(duì)象的選取不應(yīng)毫無(wú)限制。特別對(duì)于孤本或公眾不易獲取或未進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品，應(yīng)該臨摹者進(jìn)行限制，其主要原因在于前文中所提及的社會(huì)評(píng)價(jià)。臨摹作品具備其著作權(quán)屬性其基礎(chǔ)在于創(chuàng)新性，但因?yàn)榕R摹作品與原作品有較強(qiáng)的依附性，故想論證其創(chuàng)新性必然脫離不了對(duì)兩者的社會(huì)評(píng)價(jià)。而當(dāng)臨摹對(duì)象在不易獲取或未公開(kāi)的前提下，公眾自然就失去了對(duì)原作品的社會(huì)評(píng)價(jià)的機(jī)會(huì)，而臨摹者的臨摹作品在一定程度上占據(jù)了“優(yōu)勢(shì)”，亦無(wú)法有效的評(píng)估其是否創(chuàng)新性。而這一結(jié)果就必然導(dǎo)致原作品權(quán)利者的權(quán)益受到侵害。