鄧 鈞

福建省漳州市公證處，福建 漳州 363000

意定監(jiān)護(hù)的出現(xiàn)是順應(yīng)社會發(fā)展的趨勢。當(dāng)今社會人口結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化：首先是人口的日益老齡化。我國早在2000 年就已經(jīng)進(jìn)入了老齡化社會。至2018 年末，我國60 歲以上老齡人口已經(jīng)達(dá)到2.5 億人，其中65 歲及以上老年人口達(dá)1.67 億。其次，不婚族、丁克族、同性戀，以及失獨(dú)家庭增多。最后，原有存在的失能失智人口組成的特殊人群。傳統(tǒng)的法定監(jiān)護(hù)已經(jīng)無法適應(yīng)社會的需求，無法解決上述問題。法定監(jiān)護(hù)面臨著諸如法定監(jiān)護(hù)人本身年齡大、工作忙、距離遠(yuǎn)等諸多問題。老人遇到子女眾多對于照顧、治療方案爭執(zhí)不下時無能為力。隨著《民法總則》在2017 年10 月1 日的施行，意定監(jiān)護(hù)制度逐漸深入人心。目前很多人談?wù)摰妮^多的是意定監(jiān)護(hù)解決了老年人的失能失治以后的生活問題。實(shí)際上，意定監(jiān)護(hù)不單單是解決了老年人的問題。對于不婚族、丁克族、同性戀、失獨(dú)家庭以及智殘障人群來說，都提供了一個很好的解決方案。

在辦理意定監(jiān)護(hù)時，有以下幾個方面需要注意：

1.辦理意定監(jiān)護(hù)公證時，公證員應(yīng)審慎，耐心加細(xì)心。我們面對的服務(wù)對象大多是要將自己失能失智后的生活幸福寄托于他人的群體，在決斷時有時候容易反復(fù)，所以我們不能寄希望于一次辦理成功。在辦理過程中，公證員要耐心傾聽，了解當(dāng)事人的真實(shí)想法。是否受脅迫、受欺詐，是否自愿，多問幾個為什么，辦理此類公證不可圖快。公證員在辦理此類公證時，要履行充分的告知義務(wù)。要告知被監(jiān)護(hù)人其設(shè)定的監(jiān)護(hù)人應(yīng)該是其充分了解、信任、認(rèn)可的人，對于其選定的監(jiān)護(hù)人，公證處不負(fù)責(zé)其人品，如果發(fā)生監(jiān)護(hù)人不法侵害被監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)利益的行為，公證機(jī)構(gòu)對此不承擔(dān)責(zé)任。要告知當(dāng)事人，在當(dāng)事人具備完全行為能力時，可以撤銷或變更意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。監(jiān)護(hù)人死亡或喪失行為能力的，對于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議可以提出終止。

2.意定監(jiān)護(hù)和法定監(jiān)護(hù)的區(qū)別：民法通則第16 條第1 款規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。父母對子女享有親權(quán)，是當(dāng)然的第一順位監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、關(guān)系密切的親屬或朋友、父母單位和未成年人住所地的居委會或村委會、民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。成年精神病人的法定監(jiān)護(hù)人的范圍和順序是：配偶、父母、成年子女、其他近親屬、關(guān)系密切的親屬或朋友、精神病人所在單位或住所地的居委會、村委會、民政部門?！睹穹倓t》第三十三條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。因此二者有如下區(qū)別：（1）法定監(jiān)護(hù)由法律直接規(guī)定監(jiān)護(hù)人范圍和順序的監(jiān)護(hù)，法定監(jiān)護(hù)人的順序有順序在前者優(yōu)先于在后者擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的效力；而意定監(jiān)護(hù)體現(xiàn)的是被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿，監(jiān)護(hù)人范圍由被監(jiān)護(hù)人自由選定，沒有先后順序的限定。（2）法定監(jiān)護(hù)的被監(jiān)護(hù)范圍僅限于未成年人和成年精神病人；而意定監(jiān)護(hù)是覆蓋了整個成年人群體。（3）法定監(jiān)護(hù)是被監(jiān)護(hù)人被動地接受法律的安排；意定監(jiān)護(hù)是在被監(jiān)護(hù)人具有完全民事行為能力的情況下，提前做好安排。

3.意定監(jiān)護(hù)協(xié)議不是雙方協(xié)商妥協(xié)的結(jié)果，它更像是一種單方委托。意定監(jiān)護(hù)對于監(jiān)護(hù)關(guān)系的設(shè)立應(yīng)雙方協(xié)商一致，而對監(jiān)護(hù)的內(nèi)容，應(yīng)主要由被監(jiān)護(hù)人來單方授權(quán)。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的屬性應(yīng)是被監(jiān)護(hù)人的單方委托，意在自己失能失智以后，行為能力依然能得到有效延伸。因此，監(jiān)護(hù)的內(nèi)容應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人的自由意思表達(dá)，不應(yīng)該是雙方協(xié)商的結(jié)果，在這一點(diǎn)上類似于遺囑。意定監(jiān)護(hù)是被監(jiān)護(hù)人對預(yù)先對自己今后可能面臨的失能失智，無自理能力后等情況的提前安排，一旦達(dá)到需要監(jiān)護(hù)的條件，監(jiān)護(hù)就可以啟動。因此監(jiān)護(hù)啟動的條件、監(jiān)護(hù)的具體內(nèi)容、監(jiān)護(hù)的實(shí)施、監(jiān)護(hù)的終止，應(yīng)當(dāng)是被監(jiān)護(hù)人自由意志的表達(dá)。如果要求意定監(jiān)護(hù)是在協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，那么被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)想法很有可能無法體現(xiàn)，改變了自主安排。協(xié)商的結(jié)果往往是被監(jiān)護(hù)人的妥協(xié)退讓。因此，意定監(jiān)護(hù)不應(yīng)該是被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人協(xié)商的產(chǎn)物，否則會妨礙被監(jiān)護(hù)人的意思自治，被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利就得不到充分保障，這就有違意定監(jiān)護(hù)設(shè)立的初衷。

4.意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人資格。監(jiān)護(hù)人應(yīng)是完全民事行為能力人，有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，身體健康等；其次，還應(yīng)借鑒其他國家的做法，對于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格，需要作出一些限制性的規(guī)定以保護(hù)被監(jiān)護(hù)人。即哪些人不適合擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：限制行為能力人、行為能力欠缺的成年人、被宣告破產(chǎn)的人、下落不明的人、品行不端正的人、有賭博酗酒吸毒行為的人、有犯罪前科的人、與被監(jiān)護(hù)人存在訴訟利益之爭的人及其配偶、近親屬以及被宣告破產(chǎn)的組織、不具備資質(zhì)的組織等，不宜擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人。［1］應(yīng)當(dāng)設(shè)立替補(bǔ)監(jiān)護(hù)人，一旦監(jiān)護(hù)人死亡或喪失行為能力，后續(xù)的監(jiān)護(hù)行為由替補(bǔ)監(jiān)護(hù)人接任。

5.明確委托人行為能力認(rèn)定的程序。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的生效，大多數(shù)國家是依申請，我國也遵循這一原則。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議規(guī)定了生效的條件，一般是在被監(jiān)護(hù)人（1）喪失語言交流能力，無法表達(dá)；（2）意識不清、精神障礙；（3）智力衰退；（4）喪失或部分喪失行為能力生效。那么如何認(rèn)定以及由誰啟動認(rèn)定呢？因?yàn)槿说男袨槟芰Φ乃ネ?、喪失是一個漸進(jìn)的過程，如被監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)間歇性的遺忘、說話含糊、不能流利清晰表達(dá)、思維跳躍混亂、將一件事的情節(jié)和另外一件事的情節(jié)串在一起當(dāng)成一件事等情況，這些是否就是喪失行為能力的表現(xiàn)，被監(jiān)護(hù)人喪失了一部分行為能力，是否就一定需要監(jiān)護(hù)？例如腿腳不便但是頭腦清醒的人完全可以借助現(xiàn)代化的設(shè)備理財(cái)，并不需要他人的協(xié)助才能完成。因此，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議需要對生效條件作出具體的可操作性規(guī)定。對于委托人本人、受托人或者其他利害關(guān)系人、社會組織等申請意定監(jiān)護(hù)生效并啟動意定監(jiān)護(hù)時，需提交由專門鑒定機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)醫(yī)師出具的有關(guān)委托人行為能力的鑒定文件。［2］目前的鑒定過程沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院的鑒定應(yīng)盡可能規(guī)范、詳盡。失能（disability）是由于疾病、外傷和健康問題導(dǎo)致人與環(huán)境無法適應(yīng)。世界衛(wèi)生組織（WHO）從身體健康狀況、個體活動與社會交往三個方面來評判失能。能力評判應(yīng)從以下四個方面來進(jìn)行：（1）日常起居活動（飲食、洗浴、穿衣打扮、大便控制、小便控制、如廁、床椅轉(zhuǎn)移、平地行走、上下樓梯）；（2）精神狀態(tài)（認(rèn)知功能、攻擊行為、抑郁癥狀）；（3）感知覺與溝通（意識水平、視覺、聽覺、外部交流）；（4）社會參與（生活能力、工作能力、時間/空間辨識、人物定向、社會交往能力）。四個方面再細(xì)化為不同的測評標(biāo)準(zhǔn)，確定不同的等級。例如進(jìn)食可細(xì)化為：自理，需要幫咀，不能自理。認(rèn)知功能可細(xì)化為是否能夠傳達(dá)自己的意思：①是；②偶爾；③幾乎不能。根據(jù)測評的結(jié)果出具是否啟動監(jiān)護(hù)的意見。一般是委托人本人、受托人、近親屬、關(guān)系密切的朋友或有關(guān)社會組織提出申請，并提交專業(yè)醫(yī)師出具的關(guān)于委托人行為能力的鑒定意見，謹(jǐn)慎而便于操作。［2］

6.監(jiān)督人的重要性。一旦意定監(jiān)護(hù)生效，就意味著監(jiān)護(hù)人開始代理被監(jiān)護(hù)人為民事行為，如果監(jiān)護(hù)人的行為不是被監(jiān)護(hù)人想要的行為，甚至于監(jiān)護(hù)人的行為侵犯了被監(jiān)護(hù)人的人身財(cái)產(chǎn)利益，被監(jiān)護(hù)人無能為力，無法有效地向外界傳達(dá)自己的真實(shí)想法。此時對于監(jiān)護(hù)人的約束只是道德、良心上的約束。如監(jiān)護(hù)人怠于履行職責(zé)，對被監(jiān)護(hù)人不聞不問，甚至打罵凌辱，將會對被監(jiān)護(hù)人身心造成極大的傷害。因此為保障意定監(jiān)護(hù)的有效執(zhí)行，迫切需要意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)督人。監(jiān)督人不僅可以監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的行為，而且在出現(xiàn)被監(jiān)護(hù)人利益受損是否與監(jiān)護(hù)人無關(guān)存疑時，還可以為監(jiān)護(hù)人作證。誰可以做監(jiān)督人，首先是被監(jiān)護(hù)人在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中指定的人，這是尊重當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，而且可以節(jié)約社會資源，其次，可以讓被監(jiān)護(hù)人的近親屬或者是除監(jiān)護(hù)人之外的與被監(jiān)護(hù)人血親關(guān)系最近的親屬擔(dān)任監(jiān)督人。因有血緣上的親情關(guān)系，俗話說“血濃于水”，即使自己無法照顧監(jiān)護(hù)，也希望被監(jiān)護(hù)人能夠過的好一些；再則這些人通常會有獲得被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利（繼承、遺囑或贈與），出于對遺產(chǎn)獲得的期待，這些人也會盡職盡責(zé)地監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的行為。