劉 行

天津科技大學，天津 300222

一、商標使用許可的立法及司法現(xiàn)狀

目前直接對商標使用許可進行規(guī)定的是商標法第43 條：商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。許可他人使用其注冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。①

我國《商標法》并未對商標許可使用帶來的商標增值利益如何分配，以及許可使用合同到期后對公共利益造成的影響如何救濟作出相關(guān)規(guī)定。間接救濟的法律依據(jù)主要有反不正當競爭法和一些民法上的基本原則。就目前的判例來看，審判主要的依據(jù)為民法上的公平原則和合同法的自愿原則。缺乏對商標使用許可的直接立法，而間接立法以及基本原理增加了法官的主觀性，這也是相關(guān)案件反復裁判，難以解決的根源。

二、商標許可使用存在的問題

（一）對公眾權(quán)益的損害

商標的許可使用對公眾權(quán)益的損害主要體現(xiàn)在兩個方面，第一，商標的許可使用造成商品品質(zhì)無法保證。隨著社會的發(fā)展，人們越來越注重商品的品質(zhì)，商標作為商品或服務的表征，對商品具有重大作用。有些品牌為了擴大知名度，增加市場占有率，進行商標使用許可，然而許多品牌對被許可人缺乏監(jiān)督，難以保證商品的品質(zhì)，甚至被許可人使用商標經(jīng)營不同的產(chǎn)品，對消費者的權(quán)益造成嚴重的損害。②第二，商標使用許可合同到期后造成消費者對商品的誤認。商標使用許可合同到期后，消費者往往并不知情，依然購買同一商標的產(chǎn)品，這不僅僅是對消費者知情權(quán)的損害，甚至可能成為許可人爭奪市場，惡意竊取被許可人成果的手段，從而對公共利益造成嚴重損害。

（二）對被許可人的損害

商標許可使用可能會使商標價值大大增加，如果商標收回，被許可人和許可人未對商標增值部分的分配做出約定，往往被許可人的權(quán)益會受到損害卻沒有相應的法律救濟，具體損害一般包括以下三個方面：

1.商品裝潢的歸屬糾紛

商標的目的在于區(qū)別商品的來源，達到使消費者認知商品的效果。商品裝潢雖然也具有這樣的功能，但它更主要的目的在于美化、彰顯商品，吸引消費者的注意力，以達到推銷商品的目的。③從商品裝潢的主要功能來看，設(shè)計良好的商品裝潢對產(chǎn)品的銷售額和市場占有率的增加起到重要作用，從而間接地對商標的增值起到作用。然而，商標許可使用合同到期，商標收回，商品裝潢應該歸屬于被許可人還是許可人呢？目前法律對此并沒有相關(guān)的規(guī)定，就加多寶和王老吉案例來看，最終允許許可人和被許可人共同使用。最高人民法院這種中庸之道的做法是否對一方有失公平，仍有待商榷。商品裝潢如果由被許可人獨立設(shè)計，依照洛克勞動財產(chǎn)權(quán)理論，因為勞動的加入使一個物體轉(zhuǎn)化為被占有狀態(tài)，而個人對于付諸了勞動的物體“值得”擁有財產(chǎn)權(quán)。因此被許可人對商品裝潢理應享有財產(chǎn)權(quán)，因此筆者認為由被許可人創(chuàng)造的商品裝潢理應由被許可人所有。④

2.商品廣告語的歸屬糾紛

隨著科技的發(fā)展，廣告宣傳成了擴大商品銷量，增加商品知名度的重要手段。優(yōu)秀的廣告詞也是層出不窮，令人過目不忘。廣告詞雖然簡短，但因其具有獨創(chuàng)性的特征，一經(jīng)創(chuàng)作就應受到著作權(quán)法的保護，但著作權(quán)的產(chǎn)生不得侵犯他人的在先權(quán)利。因此，被許可人創(chuàng)造的廣告詞應歸被許可人所用，當商標的許可使用合同到期后，被許可人的廣告詞中含有許可人的商標應自行替換，許可人對廣告語不享有任何權(quán)利。

3.商標增值利益的歸屬糾紛

被許可人對產(chǎn)品進行推廣、宣傳，花費大量費用，商標價值隨之增加，如果商標許可使用合同到期，許可人對被許可人沒有任何補償，顯然有失公平。然而因為目前法律對相關(guān)問題沒有規(guī)定，受當事人理性認知的限制，許多案件的爭議焦點只在商品裝潢和廣告語，根本未涉及商標增值利益的分配問題。商標增值利益因此當然歸屬于許可人，這是對被許可人的勞動的忽視，不利于商品經(jīng)濟和知識產(chǎn)權(quán)制度的良性發(fā)展。

三、解決措施

（一）對公眾權(quán)益的保護

首先應對商標許可使用進行許可前的審查，防止蹭用商標知名度，獨立生產(chǎn)等難以保證產(chǎn)品質(zhì)量的行為。其次，對于商標使用許可合同終結(jié)后，許可人和被許可人應當發(fā)表聯(lián)合公告以防消費者誤認。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，品牌價值的提高，不顧質(zhì)量進行商標許可的行為會越來越少，蹭用商標知名度對公眾權(quán)益造成損害的行為也可依靠市場的力量自行調(diào)節(jié)。

（二）對被許可人權(quán)益的保護

商標增值后被許可人是否應享有權(quán)利，如今學術(shù)界存在兩種截然不同的觀點，持否定觀點的學者認為，增值利益應歸屬于商標許可人，法院判決應嚴格依據(jù)法律規(guī)定做出。持肯定觀點的學者認為，被許可人有權(quán)分享增值利益，法院應當依照公平合理的原則合理分配雙方的利益，筆者更加同意第二種觀點。但僅僅依靠公平合理的原則，帶有法官過多的主觀性，還應探討不同的救濟方法。⑤

1.意思自治原則

民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。因此商標許可使用合同可以事先約定包裝裝潢的歸屬、廣告語的歸屬、以及商標增值利益的分配。但是由于受理性認知的限制，訂立合同時難免有疏漏之處，如果此時僅僅依靠意思自治原則，往往會對一方利益造成損害。⑥

2.制定相關(guān)立法

意思自治原則能有效避免糾紛，但受理性認知的限制，當事人難免會有疏漏。當事人無意思自治，法官利用公平合理原則帶有主觀性，又會造成案件的反復裁判，浪費大量的司法資源，因此，制定商標使用許可制度的相關(guān)立法非常必要。

（1）制定引導條款。制定約定商標使用許可的引導條款，從而增加商標使用許可合同中約定使用許可合同到期后分配相關(guān)利益的可能性，避免雙方的糾紛，從而達到對雙方權(quán)益的保護，還有利于貫徹民事糾紛意思自治優(yōu)先的原則，減少司法資源的浪費，達到當事人與社會的共贏。

（2）制定分配條款。引導條款能有效減少糾紛的產(chǎn)生，但糾紛產(chǎn)生后最重要的是要有法可依。上文提到，目前對商標許可使用制度直接規(guī)定的法律條文過少。對于商標使用許可到期后，商品裝潢、廣告語的歸屬問題以及商標增值的分配問題根本沒有規(guī)定。對于商標裝潢，筆者認為理應歸屬于設(shè)計者即被許可人。因為商品裝潢是由被許可人獨立創(chuàng)造，對被許可人生產(chǎn)的商品起到美化和區(qū)分其他商品的作用，一旦商標許可使用合同到期后，商品裝潢應歸屬于被許可人，并應禁止許可人使用相類似的商品裝潢。廣告語具有獨創(chuàng)性的特點，符合著作權(quán)的保護范圍，廣告語由被許可人創(chuàng)造，應歸屬于被許可人。商標增值作為無形的財產(chǎn)權(quán)是最難進行評估和分配的，筆者認為最好的辦法就是建立補償制度，當商標許可使用合同到期后，由許可人補償被許可人用于廣告宣傳、推廣產(chǎn)品等用于增加商標價值的費用，或者采用差額制度，用商標到期時的價值減去商標許可使時的價值和許可人用于商標增值的費用，差額補償給被許可人，從而達到許可人和被許可人利益平衡。

（三）對公眾權(quán)益和被許可人權(quán)益的保護

1.制定無限許可制度

所謂無限許可制度是既區(qū)別于獨占、排他、普通許可制度，又區(qū)別于商標轉(zhuǎn)讓制度的許可使用制度。首先，獨占、排他、普通許可制度，強調(diào)的是許可使用期間被許可人對商標實施權(quán)的排他程度，而無限許可制度強調(diào)的是許可期間的無限延續(xù)。其次，無限許可制度的期間無限延續(xù)不同于商標的轉(zhuǎn)讓，商標轉(zhuǎn)讓后轉(zhuǎn)讓方無權(quán)繼續(xù)使用商標，而無限許可制度許可方和被許可方都可以使用商標。

無論是利用民事原則還是制定分配制度都只能對許可人和被許可人的權(quán)利進行保護，公眾利益無法得到保護。在商標使用許可合同到期后，商標再次只屬于許可人，加上裝潢、廣告語的歸屬的無法確定，公眾往往會對產(chǎn)品產(chǎn)生誤認，從而對公眾的知情權(quán)等權(quán)利造成損害。筆者認為許可人一旦允許被許可人使用，第一、代表許可人想要獲利或者擴大市場的愿望，第二，許可人并不想獨家壟斷此商標，而被許可人為了銷售數(shù)量的增加，獲得更多的利潤必然會對商品進行宣傳，進而使商標增值。商標作為無形的財產(chǎn)，無法從許可人和被許可人花費金錢的多少估計其對商標增值所做貢獻的大小，因此，無論怎樣分割商標增值利益都有可能對一方有失公平，而且會對公眾權(quán)益造成損害。所以筆者認為無限許可制度有利于對許可人權(quán)利進行限制，有利于對公眾權(quán)益進行保護。其一，許可人在許可前會選擇合適的被許可人，因為一旦許可便是無限許可，為了商標的增值、市場占有率的增加以及商品的推廣，許可人會選擇能保證商品品質(zhì)的被許可人，以防商標貶值，其次，不會因為商標許可到期收回造成公眾誤認的情況，從而對公眾利益進行保護。其二，因為商標是無限許可，被許可人為了自己的利益會盡力保證商品質(zhì)量，并積極對商品進行推廣宣傳，增加商標價值，其次，被許可人不用擔心商標許可到期后對商標增值利益分配不均的問題。

四、結(jié)語

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，商標許可使用變得越來越普遍，合理的商標許可使用制度會促進社會主義商品經(jīng)濟和知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展，減少司法資源的濫用。然而，目前我國對商標使用許可制度的立法規(guī)定過少，商標增值的利益分配、社會公共利益的保護等方面沒有相關(guān)立法規(guī)定。為了經(jīng)濟的發(fā)展，社會的和諧，應盡快制定相關(guān)法律對商標使用許可制度進行規(guī)制。

注釋：

①《商標法》第43 條.

②唐偉.商標許可人的質(zhì)量監(jiān)督義務研究［D］.西南政法大學，2015.

③劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京.中國人民大學出版社，2014：231-243.

④洪珂珂.論商標許可使用中商標增值創(chuàng)造者權(quán)益保護［D］.山東大學，2019.

⑤聶振坤.論商標許可中被許可人利益的保護［D］.北方工業(yè)大學，2019.

⑥李晨.商標許可增值利益的歸屬和分配［J］.法制與社會，2017（07）：293-294.