劉爽

摘要：本文分析施工企業(yè)實施PPP項目中來自外部和內部的主要法律風險。提出以加強制度建設防范和化解外部法律風險為主的方法。

關鍵詞：施工企業(yè)PPP項目;法律風險管控

2014年起，我國推廣政府和社會資本合作模式即PPP模式推動基礎設施建設，截至2019年9月，財政部PPP中心共入庫項目12180個，總投資金額17.259萬億元，其中交通運輸投資金額最大，為9588.68億元。但是，由于缺少PPP立法和有效監(jiān)管措施，企業(yè)缺乏基本經驗和必要準備，PPP項目倉促上馬，實施中出現大量問題，為企業(yè)埋下法律風險。作為一名施工企業(yè)法務人員，筆者認真總結了交通建設方面五年來實施PPP項目經驗，分析PPP項目存在的主要法律風險，并重點研究了PPP項目規(guī)避法律風險的措施和辦法。

一、施工企業(yè)PPP項目面臨的主要法律風險

企業(yè)發(fā)展要成功，離不開好的經營模式，黨的十九大報告提出，打好防范化解重大風險攻堅戰(zhàn)，加強薄弱環(huán)節(jié)監(jiān)管制度建設。隨之，中國的PPP項目進入規(guī)范嚴管新常態(tài)。作為施工企業(yè)PPP項目成為未來基建市場的主力軍。面對機遇與挑戰(zhàn)，筆者分析PPP項目面對的法律風險如下：

（一）企業(yè)外部產生的法律風險

1.主體法缺失使企業(yè)處于被動地位。我國PPP立法起步較晚，至今未出臺PPP專門的法律，未形成系統(tǒng)的PPP法律體系。實施PPP項目主要依據2014年以來，國務院、國家各部委及地方政府制訂的數量繁多的政策性文件。通過五年實踐檢驗，至少存在以下三個問題：

一是法規(guī)位階較低。由于缺少法律指引，已出臺的政策性文件在制定、解讀、適用等方面，存在邏輯結構不清晰、體系復雜、適用選擇困難等問題。

二是規(guī)范重點不一。PPP領域的政策文件有幾十種，不同行政主體發(fā)布的文件，因目的及側重點不同，在具體規(guī)定上存在一定差異，導致地方政府、咨詢機構及社會資本方存在理解偏差，不同程度地影響了項目推進與執(zhí)行。

三是頻繁變更。2014年以來，在推廣運用政府和社會資本合作模式背景下，國務院與各部委頒布的PPP項目政策和法規(guī)，以積極鼓勵、引導、推廣為主基調。2017年，從控風險角度陸續(xù)出臺政策法規(guī)，主基調轉變?yōu)檎?、排查、?guī)范、整改。這一轉變不僅加大了PPP項目實施難度，而且導致原有項目合法性和合同有效性發(fā)生逆轉，甚至導致項目失敗和終止。行政性法規(guī)受國家宏觀政策的影響較大，原來的PPP項目由于缺少相關法律保護，處境岌岌可危。PPP項目往往具有10年到30年的建設運營期，頻繁變更政策將對項目的穩(wěn)定性產生消極影響，給項目帶來巨大法律風險。

2.政府違約導致PPP項目失敗。近年來PPP項目實際運作中，違約風險無處不在。主要表現在以下幾類：

一是認識模糊，動輒變更合同。PPP是一種投融資體制創(chuàng)新，由于PPP項目審批周期長，往往耽誤了寶貴的建設時機，影響了項目贏利能力。有的項目雖然得到政府批準，簽署了正式合同，一旦出現政策變化，或者涉及公眾利益、環(huán)境生態(tài)和考古發(fā)現引發(fā)所有權爭議等問題時，存在終止合同的風險。

二是融資平臺問題頻出，退庫風險高企。2014年以來，許多PPP項目倉促上馬，實施過程中地方融資平臺杠桿率過高，受到國家金融管理部門關注，三令五申要求整改，致使項目出庫接踵而至。地方融資平臺為政府帶來投資項目和龐大建設資金的同時，也給地方政府帶來數量龐大的債務和債務風險。2017年11月，財政部印發(fā)《關于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》，政府違約風險驟然增加。僅2019年9月，財政部PPP中心項目庫退庫項目502個，涉及金額6213.35億元，項目狀態(tài)（階段）發(fā)生變化191個。這些項目出庫原因可能多種多樣，但是政府資金后繼乏力者不在少數。

三是信用缺失，全生命周期違約。為撬動社會資本參與微利潤和零利潤基礎設施建設積極性，有些地方政府簽訂合同，允諾較高投資回報率，較高收費標準，答應過長特許經營期。待項目投建或運營后，政府難以履行合同條款，產生信用風險，最終危害企業(yè)利益。有的地方政府在PPP項目執(zhí)行階段，不按合同約定付費或提供補助，違反合同約定轉讓項目合同項下義務，對政府可控項目進行設施或股份征收征用等。有些地方政府允諾的配套設施出現空缺，或者建設不完善，致使一些PPP項目運營陷入困境。也有些PPP項目建成后，又出現批準新建、改建其他類似項目，與PPP項目形成實質性競爭，使運營企業(yè)利益受損。

（二）企業(yè)內部產生的法律風險

1.實施方案設計不合理。實踐中，PPP項目前期接洽溝通耗時較長，談判持久，一旦項目確定，進入實施階段，進度安排過快過緊，很多需要前期策劃的工作大量缺失，實施方案內容往往不夠全面。再加之社會資本方缺乏真正懂行的PPP項目運營管理人才，缺乏編制PPP項目實施方案經驗，PPP項目實施方案目前主要依靠社會咨詢公司編制。PPP項目實施方案不完善等同于其他交通建設實施方案，包括：項目概況、風險分配、回報機制、邊界條件、項目監(jiān)管、項目采購、財務測算等內容，涉及工程和法律以及金融等領域，社會咨詢公司的專業(yè)力量不全，他們或者是工程咨詢公司、財務公司，或者是招標代理公司等，僅擅長某一專業(yè)領域，很難滿足PPP項目實施方案編制的專業(yè)需求，因而他們編制的方案往往缺乏起碼要件。有的實施方案規(guī)定政府承諾對特定原因造成的虧損進行補貼，但缺少補貼額度與補貼方法的相關規(guī)定，給項目后期運營帶來法律風險。實施方案是PPP項目頂層設計，是社會資本方實施項目的法律保障，需要穩(wěn)定的政策預期和市場預期，缺乏涵蓋建設和運營全周期的實施方案，難以與政府建立穩(wěn)定的合作關系。

2.合同不規(guī)范。PPP項目合同是界定政府與社會資本雙方權利義務和責任的依據，更是PPP項目順利實施的可靠保障。合同一旦存在問題，必定為PPP項目的融資、建設和運營埋下重大隱患。但目前的現實不容樂觀，筆者參與審核的多個PPP項目合同，存在以下問題：

一是格式化現象嚴重。合同格式化沒有問題，關鍵是格式化合同中，要根據PPP項目特點設計相應條款。其實交通設施建設不同于公用設施建設，公路建設不同于港口建設，即使同是公路建設，每條公路也各有特點，PPP項目合同需要設計出表現其項目特點的特殊條款，不能完全照搬格式化合同內容。

二是關鍵條款約定不明。諸如，融資、建設、運營、付費機制、履約擔保及違約責任等條款，目前所編制的PPP項目合同，大都存在約定不清的問題。

三是權利義務約定不明。很多合同混淆基本權利義務與項目各階段的具體權利義務，混淆權利義務與工作職責的概念。

四是違反法規(guī)的合同條款時有存在。例如，在合同中弱化或免除社會資本方運營責任，出現項目公司運營責任放棄或返包給政府方出資代表等條款。這些看似有利于社會資本方的條款，公然違反國家規(guī)定，即使寫在合同中，實際上也得不到法律保護。

五是缺乏違約責任承擔方式的具體規(guī)定，違約處罰力度不足，違約成本過低。

3.采購招標不合法。PPP項目招投標不同于傳統(tǒng)工程，應嚴格按照財政部有關管理辦法執(zhí)行。目前，企業(yè)在PPP項目招投標中，一般沿用傳統(tǒng)工程的投標方法，有些企業(yè)同樣存在圍標串標等違法行為，存在民事和刑事法律風險。

4.項目公司組建和管理不完善。PPP項目需要依法設立自主運營、自負盈虧、具有獨立法人資格的經營性實體公司（SPV）。組建這類公司經常出現的問題：

一是項目公司與社會資本方關系界定不明，一旦資不抵債需要破產重組，出現社會資本方是否同項目公司一起承擔連帶責任等問題，如果在項目公司設立之初不認真厘清，必將產生法律風險。

二是項目公司管理不善，受嚴峻自然條件、極端氣候條件以及特殊技術困難影響造成工期延誤，且建設成本超支;對交通流量預測不準造成極大誤差、過路收費標準調整受到限制，項目公司經營困難;對項目公司監(jiān)管不嚴，管理人員貪腐致使公司無法繼續(xù)運營，一旦出現這類問題，法律風險不可避免。

5.融資成本高企，資本進退難。PPP項目財經風險巨大，比如，通貨膨脹、匯率和利率變動、融資渠道不暢等，都會使項目公司法律風險倍增。當前經濟形勢下，有兩個問題應該引起高度警覺。

一是融資成本增加導致建設和運營虧損。有關文件規(guī)定，PPP項目不得以債務性資金充當資本金，但是未明確“債務性資金”指項目公司的債務還是社會資本方的債務。如果明確是社會資本方的債務，則作為社會資本方的國企將失去以發(fā)債資金作為資本金的來源，也意味著金融機構無法通過社會資本方股東擔保增信的方式為PPP項目提供資本金。未來PPP項目只能被迫接受成本高企的真股權資金，融資成本將大幅度提升。

二是資本金退出被迫違規(guī)操作。PPP項目要求資本金的比例較大，交通設施在前期建設期間，需要大量資本金，但是交通設施建成并投入運營后， 完全不同于永續(xù)經營的公司，項目公司后期會沉淀大量資本金無法用于項目以外的投資，造成金融資源浪費。項目公司只能通過頻繁減資、購買理財產品等方式，解決沉淀資金時間成本問題，其間當然不乏各種違規(guī)操作，給項目公司帶來法律風險。

二、防范法律風險的基本措施

（一）外部法律風險防范措施

1.建議立法并反映企業(yè)訴求。有法可依是企業(yè)擺脫法律風險最可靠的途徑。面對當前PPP項目主體法缺失的現狀，企業(yè)應該通過各種渠道，例如向各級人大、政協(xié)會議提交提案，在各類經濟論壇、經濟座談會發(fā)聲等，闡明PPP立法的必要性和緊迫性，呼吁國家相關部門加快PPP立法進程。在當前貫徹落實十九屆四中全會精神以及加強法律法規(guī)建設以達到長治久安的大背景下，相信一定能夠得到立法機構的重視。從已經公開的信息可以看出，PPP立法已經提上人大立法議程。但是，企業(yè)的呼吁不應該僅僅是簡單的立法呼喊，而應該根據PPP項目實施中遇到的實際困難和問題，提出企業(yè)的訴求，以期在立法中體現社會資本方的利益。

一是PPP法規(guī)要具有中國特色。在PPP發(fā)展過程中，國務院及各部委、地方政府和社會資本方，根據國情創(chuàng)造了大量新途徑和新方法，形成中國特色的PPP模式。這種中國特色的PPP是推動國家治理現代化的重要工具，是政企之間的高水平合作，是現階段負面作用最小的經濟發(fā)展方式，盤活了國有資本及其他社會資本，促進了經濟發(fā)展方式轉型，提高了經濟建設決策的科學性。應該正視我們面臨的經濟社會現實，尊重我國市場機制下形成的PPP規(guī)則，不能照搬國際標準，要寬容部分瑕疵，在對現行政策進行補充、修改和完善的基礎上先行立法，再用法律對PPP項目進行規(guī)范。

二是正確定位PPP融資功能。PPP具有融資能力，是現階段最理想的融資工具，使原本零利潤或微利潤的社會公益性項目轉變?yōu)閷ι鐣Y本和金融機構有吸引力的項目，使政府資金發(fā)揮撬動作用，社會資本趨之若鶩，股權投資者躍躍欲試，資產證券化市場指日可待，PPP實現真正的項目融資。

三是深化價格調整機制改革。價格調整機制左右著PPP項目的成敗，影響著交通建設行業(yè)發(fā)展。在PPP立法中，應該明確設置與項目運營成本掛鉤的調價機制，按照贏利而不暴利的原則，明確規(guī)定交通等公用設施具有價格調整機制，向社會資本釋放明確的市場預期，調動社會資本參與公用事業(yè)的積極性，提高PPP模式的可持續(xù)性。

2.PPP立法后的監(jiān)管模式。PPP立法后，一定要開啟監(jiān)管新模式。

一是慎重決策防患未然。在正式投資PPP項目前，應當對項目充分調研。如果項目情況復雜、不可控因素較多，建議聘請第三方專業(yè)機構進行法律以及財務全方位調查，對項目可行性、政府財政實力、政府信用級別、融資條件、項目收益、市場價格等進行認真調查，對項目風險合理預估，再科學決策。

二是避免因相關政策法規(guī)變更引發(fā)的風險。需要提前在合同中明確并約定這類風險發(fā)生時應當采取的辦法、減損和通知義務等，還應引入保險機制進行風險分擔，以便處變不驚，應對有序。

三是應對PPP項目期滿移交形式的變化風險?，F階段PPP項目期滿移交沒有進行制度性安排，未來PPP立法后，如果確定按照BOT形式移交，產權屬于政府，項目公司擁有的是特許經營權，移交資產無須繳納稅費。如果確定按照TOT形式，移交資產視同銷售不動產，企業(yè)需要繳納增值稅、土地增值稅及其他附加稅等，由于涉及金額龐大，需要做好應對預案。

四是研究實現資產證券化不果的退路。如果立法必定會對資產證券化提出更加詳細的規(guī)定，比如，要求基礎資產能夠產生可持續(xù)且穩(wěn)定的現金收入等。而現有PPP項目以公益性基礎設施建設為主，項目能否滿足未來對資產證券化的要求還是未知數。如果項目不能達到規(guī)范要求，不能以資產證券化實現全身而退，需要研究合適的退出辦法。

（二）企業(yè)內部法律風險防范措施

1.建立PPP項目法律顧問制度。在PPP項目運作生命周期，需要充分發(fā)揮法律顧問在防范化解法律風險中的作用。一要在集團公司范圍內聘請真正懂得PPP業(yè)務的財務、法律、投融資等方面專家，定期不定期召開專題論證會，探討PPP項目實施方案的合規(guī)合法性，有效防范“頂層設計”方面的法律風險。二要面向全社會，聘請懂PPP業(yè)務的專業(yè)律師作為項目公司的法律顧問，為PPP項目提供日常咨詢和顧問服務。凡是涉及PPP項目的文件包括實施方案、合同、協(xié)議等，都要由項目法律顧問審查并出具審查意見書。

2.建立PPP合同專家評審制度。PPP合同是明確政府與社會資本雙方權利義務的契約性文件，應該盡量將PPP合同未來可能產生的法律風險和隱患降至最低。建議公司建立“PPP合同專家評審”制度，對準備實施的PPP項目合同及項目公司章程進行審核。

一是審核合同文本的規(guī)范性。要求PPP合同文本內容相對完備，不能僅僅在格式化合同上作簡單的修改，要結合項目特征和實際情況，細化完善合同條款。要避免合同本身潛存的條款約定不明、合同內容相互沖突等低級錯誤。

二是在合同中設置協(xié)商機制、爭議處理機制和價格調整機制。合同簽訂后，政府很少會顧及社會資本方的利益，項目公司難以根據市場的變化對項目的規(guī)模、建設期限和投資額度等進行微調，只能被動執(zhí)行合同，有時項目還沒有建成，就失去贏利能力，如果缺乏服務費用調整的條款，難以健康發(fā)展。

三是設計風險共擔機制。PPP項目合同周期長，項目前景的不確定性顯著，風險與生俱來，所以風險分擔機制是PPP項目合同的核心內容之一。政府和社會出資方要結合PPP項目的有效落地、有效融資及有效運營等因素，遵循項目風險分擔原則，合理設計風險分擔條款。

3.建立法律風險管控專員制度。PPP項目公司區(qū)別于傳統(tǒng)的有限責任公司，公司治理、日常運營等均具有一定特殊性、創(chuàng)新性，沒有現成的經驗可以借鑒。所以，不僅要通過改革創(chuàng)新，建立與PPP項目相匹配的公司治理結構，與企業(yè)家權責相匹配的激勵機制，而且為降低PPP項目公司的運營風險，建議實施法務專員制度。由公司派遣熟悉PPP業(yè)務的法務人員，常年進駐項目公司。

一是處理項目公司日常法務工作，對項目公司合同起草、簽訂、履約等進行全方位把關，避免不必要的糾紛。對項目公司的融資、建設、運營等交易活動進行規(guī)范化管理，防范借款糾紛、工程款糾紛、材料款糾紛等情發(fā)生。

二是作為公司代表，對項目公司日常管理和財務管理進行監(jiān)督，對項目負責人濫用職權進行干涉，避免職務腐敗。項目公司治理良好，是保證項目順利實施的重要條件。

參考文獻：

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（作者單位：中交二公局東萌工程有限公司）