李燕芳

（福建廣播電視大學，福建福州，350013）

當今社會快速發(fā)展，社會觀念不斷更新，侵權責任法也由“充分保障行為人自由”的傳統(tǒng)理念向防止侵害發(fā)生的事前預防和危險控制轉變，安全保障義務制度由此產生。安全保障義務，指特定民事主體有依法防范危險、保障一定范圍人員的人身、財產免遭損害的義務。我國2003年《人身損害賠償司法解釋》首次認可安全保障義務制度，2009年《侵權責任法》從法律層面予以確認（《侵權責任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”2020年頒布的《民法典》基本延續(xù)了侵權法第37條之規(guī)定，由于民法典尚未實施，因此本文以《侵權責任法》第37條為中心進行探討）。無疑是一大進步。但學界對安全保障義務及責任的相關問題，未達成共識。關于安全保障義務性質的界定，其不作為責任構成的判斷，補充責任設置是否合理，安保義務人能否行使追償權等問題，一直爭論不休。為此，筆者不揣簡陋，重新審視安全保障義務視角下不作為的侵權責任。

一、安全保障義務之緣起

王澤鑒先生言：“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲?，實系價值評斷及當事人利益之衡量。”[1]價值考量和利益衡平是立法者處理各種社會關系或沖突的重要因素。安全保障義務理論的出現(xiàn)并在各國民事立法中確立，正是立法者基于政策考量和利益衡平，通過對傳統(tǒng)理論和制度的修正，逐漸演變和發(fā)展起來的。

傳統(tǒng)社會中，人與人之間的交往非常有限，因安全問題引發(fā)的侵權案件較少，人們的觀念傾向于對行為人自由的充分保障。因此，早期的侵權責任立法，多關注積極作為致人損害的侵權責任。對消極不作為致人損害問題，侵權法極少關注，通常由合同法予以規(guī)制。

隨著經濟的發(fā)展，人與人交往日益頻繁，社會生活愈發(fā)豐富。商業(yè)、服務業(yè)繁榮給生活帶來便利的同時，許多問題也隨之產生。如，酒店、銀行等公共場所因安保不力，犯罪分子伺機殺人越貨；一些公共場所因設施設備隱患致人傷害死亡；群眾性活動因組織不力引發(fā)踩踏事故，等等。這些危險事故多發(fā)生在沒有合同關系的當事人之間，由事故引發(fā)的責任問題合同法無法解決。同時，危險事故又不是由行為人積極作為引起，侵權法對此也無能為力。傳統(tǒng)侵權責任立法面臨著挑戰(zhàn)：是尋找新的制度和方法保護受害者權益，還是堅守“保障行為人自由”的傳統(tǒng)理念？面對瞬息萬變的社會，立法者該如何協(xié)調人的自由與安全的關系？大量的不作為侵權案件，促使立法者重新審視以積極作為為原型構建而成的傳統(tǒng)侵權理論。安全保障義務理論應運而生。

德國是最早涉及安全保障義務的國家。1397年，德國法院通過對一起交通事故的審理，以判例形式確立“交通安全義務”，用于解決交通設備管理不善引發(fā)事故時的責任歸屬問題。若干年后，德國法院又通過枯樹案、亞麻毯案、撒鹽案等系列案件的審判，將安全保障義務擴張至其他社交活動，形成了現(xiàn)代意義的交往安全義務。

交往安全義務的理論基礎在于：安全權是一項絕對權。安全是人們開展各種活動的基礎，也是生存之保障。每項社會活動的開啟都可能影響到他人，并可能使他人的生命和財產安全受到威脅，處于潛在的危險之中。而社會活動的開啟者比其他人更具有對危險源的管控能力，便負有了對他人安全的保障義務。

誠如史尚寬先生所言：“任何人無論是危險的制造者還是危險狀態(tài)的維護者，他都有義務采取一切必要的和適當?shù)拇胧┍Ｗo他人的絕對權利?！盵2]因此，安全保障義務實際上是一種危險防免義務，就是讓社交活動的開啟者或主導者，積極采取措施，避免和防范危險事故的發(fā)生，以“滿足社會交往當事人對自身安全的規(guī)范期待和合理信賴?！盵3]交往安全義務的出 現(xiàn)，是立法者對人的自由和人的安全進行衡平的結果。

我國安全保障義務借鑒德國的交往安全義務確立。其規(guī)制時間較晚，產生源于1999年的上?！般y河賓館案”?？腿送跄橙胱°y河賓館后遭歹徒搶劫殺害，因賓館不是直接侵害人，無法用傳統(tǒng)侵權責任理論進行責任認定。最后，法院依據(jù)合同法，以銀河賓館未兌現(xiàn)“確保您的人身安全”的服務承諾，判決銀河賓館承擔違約責任。這個案例直接促成了最高人民法院以司法解釋的形式，確認了安全保障義務制度。2009年侵權責任法和2020年民法典進一步從法律層面予以確認。我國安全保障義務的產生可以說與德國同根同源，即基于人的安全考慮，為解決公共場發(fā)生意外傷害或事故的責任問題而設立。

二、安全保障義務之性質

安全保障義務性質的界定，關乎安全保障義務人責任的承擔。義務性質不同，義務人承擔責任的形式不一樣，其構成要件及責任承擔的范圍等也有差異。要釋清安全保障義務視角下不作為的侵權責任，實有必要探明安全保障義務之性質。

對于安全保障義務性質的認識，學界觀點不一。有合同義務說、法定義務說及法定義務和合同義務兼有說。合同義務說認為，安全保障義務是基于誠實信用原則而產生的合同義務，包括給付義務和附隨義務。當事人違反這些義務，承擔合同法上的違約責任或締約過失責任。法定義務說認為，我國除侵權法對安保義務做出規(guī)定外，其他法律法規(guī)如鐵路法、航空法、消費者權益保護法、未成年人保護法等均有安保義務的規(guī)定。將安全保障義務界定為法定義務符合我的立法模式。法定義務和合同義務兼有說認為，安保義務既可能是法定義務，也可能是合同義務，行為人違反法定或約定的安保義務致他人損害的，產生侵權責任或違約責任。當侵權責任與違約責任競合時，受害人可依合同法第122條之規(guī)定，選擇于己最有利的一個請求權來行使。

筆者認為，上述將安保義務界定為單純合同義務和單純法定義務的觀點有失偏頗，法定義務和合同義務兼有說則較為周密。美國大法官霍姆斯曾言：“研究任何制度或任何法律，都不可忽略其結構背后的概念，否則是無法了解那些制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然?！盵4]考證安全保障義務性質也是如此。肇始于德國法上的安全保障義務，基于立法對安全價值的考量。因為“人的安全乃是至高無上的法律?！盵5]為社會成員提供安全保障乃是文明社會的共同任務。每個社會成員必須履行不得侵害他人人身和財產安全的義務，正是法律為實現(xiàn)這一任務特設的基本要求。由此，安全保障義務屬于法定義務，法定性是安全保障義務的基本屬性。安全保障義務的法定性，有助于避免社會成員通過事先約定排除自己的安保義務，更有利于弱者利益的保護。

但是，我們在肯定安全保障義務法定性的同時，不能否定其合同義務屬性。如學者所言：“合同能夠作為保護當事人人身、財產等固有利益工具，合同法因此得以分享與侵權法相同的保護功能。”[6]將安保義務界定為合同義務，由合同當事人根據(jù)約定或依誠信原則衍生出的“安全義務”，能有效發(fā)揮合同意思自治原則的靈活性，彌補法律滯后和法律漏洞之不足，適應人居環(huán)境之復雜多變。換個角度來說，既然是當事人自己約定的“安全義務”，且符合民法上的意思自治原則，學說與立法自然沒有必要予以否認，否則會有越俎代庖之嫌。因此，無論從立法層面，還是從法律適用效果層面，都宜將安全保障義務界定為兼具法定義務與合同義務的雙重屬性。

三、安全保障義務視角下不作為侵權責任構成之難點

不作為侵權責任，是指行為人應作為卻不作為應承擔的法律責任。即行為人負有為他人權益積極作為的義務，因行為人違反該義務，致他人權益損害所應承擔的法律責任。按照侵權法理論，侵權責任產生一般應具備侵害行為（行為的違法性）、過錯（行為的可非難性）、損害結果和因果關系四個要件。由于作為侵權責任因行為人積極侵害行為引起；不作為侵權責任因行為人消極不作為引起?！安蛔鳛槭菬o，或者不作為不是運動。”[7]“不作為的方式不可能主動啟動具有法律意義的因果鏈?！盵8]因此，不作為侵權責任構成要件的判斷較之作為侵權責任具有明顯不同的特點，主要表現(xiàn)在對不作為違法性、可非難性及因果關系的判斷上。這也是不作為侵權責任構成之難點問題。

（一）安全保障義務人不作為的違法性和可非難性判斷

違反安全保障義務的侵害行為以不作為的形式表現(xiàn)出來?！安蛔鳛椤笔沁`反法定或約定義務的不法行為，它通過義務人客觀行為的違法性和主觀意志的可非難性進行判斷。違法性主要判斷行為人的行為是否處于不合法狀態(tài)，其指向的對象是客觀行為。對于安保義務人來說，其不作為的違法性表現(xiàn)為：安保義務人沒有采取合理措施防控危險，導致危險事故發(fā)生。這里不作為的違法性實際上通過行為人“未注意”安全保障義務這一事實進行的判斷。過錯是行為人的主觀心理狀態(tài)。安保義務人不作為的可非難性，通過安保義務人思想意識上的疏忽或態(tài)度上的不謹慎來判斷，即“行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反義務，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)?！盵9]顯然，安保義務人不作為的違法性與可非難性的判斷都與其注意義務有關?；诖耍脖Ａx務人不作為的“違法性判斷標準與過錯判斷標準之間的高度類似性確實使得兩者之間具有了一定的相關性，在很多情況下只要違反安全保障義務的違法性得以認定，過錯也往往能夠得到確認?！盵10]換言之，探究安保義務人不作為的可非難性，可以通過其“未注意”安全保障義務履行這一事實進行判斷。這就是學界常說的過錯的客觀化。安保義務人過錯的客觀化已在理論界與實務界形成共識。司法實踐也是“從義務人客觀上是否具有履行安全保障義務的外在行為來判斷其主觀上是否具有過錯，而不是真正去探究義務人的主觀心理狀態(tài)?！盵11]

（二）關于因果關系判斷

侵害行為與損害結果之間存在因果關系，這是行為人承擔侵權責任的一個重要條件。侵權法上侵害行為與損害結果之間因果關系的判斷，“包含事實判斷和法律價值判斷兩個層面，前者判斷侵權行為與損害后果之間是否存在事實上的因果聯(lián)系，后者進一步在法律價值上對前者予以修正和補充。”[12]違反安全保障義務的侵權行為以不作為形式表現(xiàn)出來，不作為本身并不必然引起損害的發(fā)生。但因為某些因素的介入，包括物的自然屬性（如瓷磚易滑）、第三人的侵害行為（如殺人越貨）和受害人的行為（如嬉笑打鬧）等外力因素導致?lián)p害發(fā)生。也就是說，在整個因果關系流程中，外力是損害發(fā)生的直接原因，不作為是損害發(fā)生的間接原因。安保義務人盡管沒有直接實施侵權行為，但它的不作為具有未切斷因果關系鏈條之作用，使本可以避免的損害沒有避免。安保義務人的不作為“將‘若一非’因果關系規(guī)則改變成了‘若有某種行為’，則‘無損害后果’”[4]的特殊因果關系?；诖?，我們可以按照前述的因果關系判斷的第二個層面，即安全保障義務人雖未實施直接的侵害行為，但它未“回避危險或阻斷非由自己行為引起的事故因果鏈”[13]，其不作為與損害結果具有了法律上的因果關系，從而判斷其侵權責任成立。反之則不然。

四、安全保障義務視角下不作為侵權責任之承擔

安全保障義務根據(jù)內容不同可以分為兩類：一是防止他人遭受義務人侵害的安保義務。如，賓館負有不因自己的設施設備存在隱患致住宿的旅客受傷的義務。二是防止他人遭受第三人侵害的安保義務。

如，賓館負有保護住宿的旅客免遭第三人侵害的義務。依侵權責任法第37條之規(guī)定，安保義務人違反這兩類義務，其承擔責任的方式不同。違反前一類義務致他人損害的，由安保義務人直接承擔責任。該責任與一般侵權責任無異，學界對此并無爭議，在此不再贅述。違反后一類義務致他人損害的，即第三人介入侵權的，由第三人承擔侵權責任；未盡安保義務的義務人承擔相應的補充責任。對于補充責任及補充責任人是否享有追償權問題，學界爭議頗多。

（一）關于補充責任適用

侵權法上的補充責任，是指兩個以上行為人實施不同加害行為，造成同一損害結果，產生同一內容侵權責任時，由順序在先的責任人先承擔責任，順序在先的責任人無法承擔時，由順序在后的責任人承擔與其過錯相應的責任。因此，安保義務人補充責任，包含兩層意思：其一，安保義務人享有順位權和先訴抗辯權，它僅在第三人無法承擔責任時才承擔責任。其二，安保義務人并非承擔第三人尚未承擔的全部責任，它僅在其未盡安保義務范圍內承擔責任。所謂的“相應”是與安保義務人過錯程度及原因力相適應。對于補充責任，學界有兩種不同觀點。贊成者認為，安保義務人的補充責任順應了現(xiàn)代侵權法作為義務擴大的趨勢，強化了對受害人權益的法律保護，避免按份責任或連帶責任作為終局責任帶來的分配困境。反對者認為，補充責任賦予安保義務人順位權和先訴抗辯權，“不僅背離了制裁不法行為的侵權法目標，也違背了過錯歸責和自己責任的基本理念?！盵13]對于完全肯定或完全否定補充責任的觀點，筆者不敢茍同。理由如下：

首先，第三人介入侵權時，無論是直接侵權第三人，還是違反安全保障義務的行為人，他們對損害的發(fā)生均有過錯，按照侵權法的過錯歸責和自己責任原則，第三人和安保義務人均應承擔責任。因此，按照原因力大小和過錯程度，在第三人和安保義務人進行責任分配是必要的。

其次，從反對補充責任者訴諸自己責任原則上分析。補充責任因安保義務人不作為的可責難性而設立。那么，自己責任的理念是什么？是否意味著“只要行為人的行為具有可責難性，就必須對其行為導致的結果承擔責任”？筆者認為，行為的可責難性和因果關系是侵權責任應考慮的兩大因素。違法行為可責難性有大小之分，因果關系有遠近之別。在第三人介入侵權時，第三人侵權行為是損害發(fā)生的直接原因，安保義務人不作為只是損害發(fā)生的間接原因。而第三人和安保義務人違法行為的可責難性有差異，甚至差異很大。如第三人闖入商場故意殺人，其主觀上的可責難性遠高于安保義務人。于此情形，如果不適用補充責任，即按照反對者的觀點，分別由第三人對其殺人行為承擔責任，安保義務人對其未盡安保義務承擔責任。其結果：要么“受害人從侵權行為中額外獲利（因第三人和安保義務人承擔責任超過受害人損失）”，要么“第三人從其故意加害行為中獲利（因安保義務人承擔責任減輕了第三人責任）”。前者違反了侵權法“損失多少賠多少”的基本原則；后者不僅悖離了自己責任原則，還縱容了第三人的犯罪行為。相反，適用補充責任規(guī)則，由直接侵權人即第三人承擔責任（體現(xiàn)自己責任原則）。若第三人已承擔全部損失，即受害人已獲得全部救濟，安保義務人不再承擔責任。若第三人未承擔全部損失，安保義務人在其未盡安保義務范圍內承擔責任。此時，安保義務人并非不承擔任何責任。只是其責任承擔，在一般可責難性考量因素外，增加了第三人賠償能力的考量因素。較之前述的僅僅依據(jù)行為的可責難性確定責任，似乎更合理一些，且它與自己責任理念并不矛盾。

最后，筆者也不贊成完全肯定補充責任觀點。補充責任是第三人直接侵權行為和安保義務人不作為結合造成損害結果的責任，沒有第三人直接侵權行為損害不會發(fā)生，沒有安全保障義務人不作為損害也同樣不會發(fā)生。也就是說，第三和安保義務人對損害的發(fā)生均有過錯。而完全肯定補充責任的觀點，不分第三人和安保義務人過錯大小，均賦予安保義務人享有順位權和先訴抗辯權，不甚合理。如果第三人故意實施加害行為，安全保障義務人僅是疏于管理的過失。由于第三人故意實施侵權行為的可非難性明顯高于安全保障義務人的過失。安保義務人承擔補充責任，“由故意侵權的第三人承擔最終責任符合懲罰故意侵權的價值選擇。”[14]但是，如果第三人和安保義務人屬于同一過錯層級，如均為故意或均為過失；或者安保義務人的過錯層級高于第三人。如，甲顧客不慎將香蕉皮滑落到飯店地板上，多個服務員看見均未撿起，導致乙顧客踩到滑倒受傷。這里，安保義務人和第三人都參與了因果關系流程，且可非難性大體相當；或者安保義務人過錯更大一些。此時，讓安保義務人承擔補充責任，享有順位權和先訴抗辯權，不僅違反侵權法的過錯歸責原則，也有違社會樸素的公平、正義觀。筆者建議，此種情形可根據(jù)侵權法第12條規(guī)定的“分別侵權規(guī)則”，由第三人和安保義務人承擔按份責任。

綜上，根據(jù)第三人和安保義務人過錯的不同“層次”，確立按份責任與補充責任的二元責任體系，并將安全保障義務人的補充責任限縮為第三人故意、安保義務人過失的形態(tài)下適用，可以彰顯法律的公平正義。

（二）關于補充責任人追償權

按照學理解釋，補充責任人的追償權是后順位的責任人對前順位的責任人行使的一項權利。我國2003年司法解釋賦予了安保義務人對第三人的追償權。但侵權法第37條對此卻未置可否，引發(fā)爭議。有學者認為，侵權法規(guī)定的“相應的補充責任”，是安全保障義務人“為自己過錯承擔責任，而非替代責任，根據(jù)自己責任原則當然不享有追償權?！盵15]另有學者認為，安保義務人的不作為只是為第三人實施侵權行為提供了條件，并非損害發(fā)生的直接原因，不應由安保義務人對損害結果承擔終局責任，因此應賦予安保義務人對第三人的追償權。筆者認為，學者對追償權問題各說各話，其原因在于對侵權法第37條補充責任規(guī)定的存廢及適用范圍有分歧。對這一問題，筆者結合前文所述闡明觀點如下：

首先，補充責任有其存在的必要。按照前述觀點，補充責任適用于第三人故意實施加害行為，安保義務人僅為過失的情形。第三人作為直接責任人，對其故意實施致害他人的行為承擔全部賠償責任，這是自己責任原則的應有之義，也是懲罰故意侵權的立法選擇。但為防止受害人因第三人找不到或無力承擔得不到充分救濟，也為了防止過失的安保義務人承擔過于嚴苛的責任，有必要設立補充責任。因為補充責任包含責任順位補充和賠償范圍補充兩個方面。安保義務人僅在故意侵權的第三人找不到或無力承擔時才承擔與其過錯相適應的賠償責任，這一方面體現(xiàn)懲罰故意侵權的立法選擇；另一方面，安保義務人要為自己的過錯埋單，而這部分責任可能面臨著追償不能的風險。

其次，既然補充責任有存在的必要，就要賦予義務人追償權。按照權威解釋，安保義務人承擔相應的補充責任，并不是對應于第三人尚未承擔的部分，而是與其違反安保義務過錯相應的責任份額。這就意味著，補充責任人并不是終局責任人，如果否認其行使追償權，則類似于按照原因力大小和和過錯程度各自承擔按份責任。那樣補充責任就名實不符了。此外，否認安保義務人追償權，等于減輕了故意侵權第三人的責任，與懲罰故意侵權的原則相悖。因此，筆者建議賦予安保義務人的追償權，但同補充責任一樣，應將其適用限縮于第三人故意實施加害行為，安保義務人僅為過失的情形。

總之，“對人的生命和身體完整性的保護，是所有文明社會共同的任務，這是人的一種自然權利，也是每一個人所享有的一種絕對性權利，無論是契約法還是侵權法均應確保人的此種權利不受侵犯”。[16]認可安全保障義務兼具法定義務與合同義務的雙重屬性，并在第三人故意實施加害行為，安保義務人僅為過失時，適用補充責任規(guī)則并賦予安保義務人追償權，才能體現(xiàn)安全保障義務設置之目的，更有益于對受害人權益的保護。