沈培強(qiáng) 倪侃侃

一、問(wèn)題的提出

《公司法》第九條規(guī)定，有限責(zé)任公司可以變更為股份有限公司。目前我國(guó)絕大部分公眾公司，其組織形式均是由有限責(zé)任公司整體變更而來(lái)。在實(shí)踐中遇到較為常見(jiàn)的一個(gè)問(wèn)題是，如果在將有限公司變更為股份公司（以下簡(jiǎn)稱股改或改制）時(shí)，有限公司存在未彌補(bǔ)虧損（本文所稱的未彌補(bǔ)虧損是指未分配利潤(rùn)與盈余公積之和，下同），對(duì)股改是否會(huì)構(gòu)成法律障礙？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，通過(guò)在改制時(shí)將有限公司凈資產(chǎn)折合為資本（股本和資本公積），未彌補(bǔ)虧損通過(guò)結(jié)轉(zhuǎn)入資本的方式得以消除，效果等同于以資本進(jìn)行補(bǔ)虧。由于消除未彌補(bǔ)虧損的來(lái)源包括資本公積，違反了《公司法》第168條關(guān)于禁止資本公積補(bǔ)虧的規(guī)定：“資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損?！币虼耍绻邢薰敬嬖谖磸浹a(bǔ)虧損，會(huì)對(duì)改制構(gòu)成法律障礙。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，改制是原有限公司的投資者以其擁有的原有限公司凈資產(chǎn)出資投入到股份公司，以其他凈資產(chǎn)項(xiàng)目抵銷未彌補(bǔ)虧損是整合凈資產(chǎn)進(jìn)行出資的行為，而不是彌補(bǔ)虧損的行為。因此，無(wú)需適用《公司法》關(guān)于禁止資本公積補(bǔ)虧的規(guī)定?！胺o(wú)禁止即可為”，有限公司存在未彌補(bǔ)虧損不會(huì)對(duì)改制構(gòu)成法律障礙。

筆者認(rèn)為，在《公司法》未就上述問(wèn)題明確規(guī)定的情況下，單純?nèi)ビ懻撌欠襁m用《公司法》禁止資本公積補(bǔ)虧的規(guī)定，難以達(dá)成共識(shí)。本文的分析思路是：資本公積補(bǔ)虧與通過(guò)改制折股消除未彌補(bǔ)虧損具有共同特征，即均涉及將資本公積轉(zhuǎn)移至未分配利潤(rùn)消除未彌補(bǔ)虧損。因此本文從禁止資本公積補(bǔ)虧的法理入手，分析其合理性；如果禁止資本公積補(bǔ)虧具備相當(dāng)合理性，則改制時(shí)存在未彌補(bǔ)虧損應(yīng)比照?qǐng)?zhí)行；如果禁止資本公積補(bǔ)虧不具備合理性，則無(wú)需比照?qǐng)?zhí)行，需要從是否損害債權(quán)人利益再進(jìn)一步分析。

二、禁止資本公積補(bǔ)虧的理論基礎(chǔ)

禁止資本公積彌補(bǔ)虧損的理論基礎(chǔ)來(lái)自于“資本保全原則”。“資本保全原則”是現(xiàn)代公司制度確立的一項(xiàng)基本原則，即公司要保持股東投入資本的完整性，目的是為保護(hù)債權(quán)人利益。例如，A公司注冊(cè)資本1,000萬(wàn)元，交易對(duì)手B通過(guò)查閱工商資料知悉A公司注冊(cè)資本規(guī)模，認(rèn)可其信用能力，將產(chǎn)品賒銷給A公司，形成對(duì)A公司債權(quán)。該賒銷交易之所以成立，是因?yàn)锳公司以其資本做了信用擔(dān)保。如果A公司在交易成立后隨意減少資本，就會(huì)削弱對(duì)上述賒銷交易的信用擔(dān)保能力，進(jìn)而可能影響B(tài)對(duì)A公司債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，在制定公司法時(shí)，對(duì)公司隨意減少資本的行為加以了限制，以保障債權(quán)人利益。

理論上，有三種情況會(huì)涉及減少資本：減資、將資本用于分配、將資本用于彌補(bǔ)公司虧損。針對(duì)上述三種方式，《公司法》均制定了相應(yīng)的限制性或禁止性條款。對(duì)于減資，《公司法》第177條做了限制性規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！奔垂緶p資可以，但要滿足債權(quán)人提出的保障其利益的要求（清償債務(wù)或提供擔(dān)保）。對(duì)于資本用于分配和彌補(bǔ)虧損，《公司法》第168條則做了禁止性規(guī)定：“公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。”

三、禁止資本公積補(bǔ)虧的合理性分析

平衡公司商業(yè)決策上的自主權(quán)與股東利益、債權(quán)人利益之間的關(guān)系是《公司法》需要解決的最核心問(wèn)題。過(guò)度向某一方利益傾斜，都會(huì)造成失衡，進(jìn)而影響公司健康發(fā)展。因此，評(píng)判公司法律制度設(shè)計(jì)的合理性，最基本的標(biāo)準(zhǔn)是制度設(shè)計(jì)是否平衡好了上述關(guān)系。禁止資本公積補(bǔ)虧在保護(hù)債權(quán)人的同時(shí)，對(duì)公司和股東造成了限制，如果這種對(duì)債權(quán)人的保護(hù)超出了必要性，或者提供保護(hù)所帶來(lái)的好處小于對(duì)公司和股東限制所帶來(lái)的壞處，那么這種制度就值得商榷。如前所述，交易對(duì)手B之所以愿意與A公司進(jìn)行賒銷交易，是因?yàn)锳公司明示的資本提供了信用擔(dān)保。資本由注冊(cè)資本和資本公積兩部分組成，根據(jù)《公司法》要求，注冊(cè)資本需要在營(yíng)業(yè)執(zhí)照上進(jìn)行明示，但對(duì)于資本公積則并無(wú)明示的要求。因此，除非是公眾公司公開(kāi)披露了其財(cái)務(wù)信息，否則交易對(duì)手無(wú)法從公開(kāi)渠道知曉公司資本公積。既然未明示資本公積，那么如何使用資本公積就屬于公司自身決策的事情。誠(chéng)然，凈資產(chǎn)是實(shí)現(xiàn)債權(quán)的最終保障，任何減少凈資產(chǎn)的行為都會(huì)對(duì)債權(quán)人帶來(lái)不利影響（資本公積補(bǔ)虧雖然不會(huì)減少補(bǔ)虧時(shí)點(diǎn)的凈資產(chǎn)，但為利潤(rùn)分配創(chuàng)造了空間，可能會(huì)在未來(lái)導(dǎo)致凈資產(chǎn)減少）。但需要注意的是，并不是對(duì)所有減少凈資產(chǎn)的行為都需要以保護(hù)債權(quán)人為由加以限制或禁止，否則就侵犯了公司合理的自主決策權(quán)。例如，如果《公司法》規(guī)定分配現(xiàn)金股利需要經(jīng)過(guò)債權(quán)人同意，這在最大程度保護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)也加大侵犯了公司自主決策權(quán)，顯然是不合適的。在資本保全這個(gè)問(wèn)題上，對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)應(yīng)該有度，而這個(gè)度就是公司明示的資本。即《公司法》需要對(duì)公司已經(jīng)明示的資本進(jìn)行保全，但不需要對(duì)未明示的資本進(jìn)行保全。

因此，資本公積是否能補(bǔ)虧，并不是一個(gè)非黑即白的事情。筆者認(rèn)為，總的原則應(yīng)該是：對(duì)于公司明示的資本，應(yīng)進(jìn)行資本保全，限制或禁止公司隨意減少資本；對(duì)于公司未明示的資本，則應(yīng)以公司意思自治為主。《公司法》關(guān)于禁止資本公積補(bǔ)虧的規(guī)定屬于一刀切的處理，固然簡(jiǎn)單易操作，但也干涉了公司本該具有的合理決策權(quán)，與《公司法》所主導(dǎo)的“公司自治、股東自治”理念是相悖的。

那么，既然禁止資本公積補(bǔ)虧的合理性存在問(wèn)題，為何我國(guó)《公司法》要采用呢？涉及到禁止資本公積補(bǔ)虧的出臺(tái)背景。禁止資本公積補(bǔ)虧源于2005年對(duì)《公司法》的修訂。之前1993年《公司法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定資本公積是否可以補(bǔ)虧，但第179條關(guān)于“公積金”用途的規(guī)定中包括了“彌補(bǔ)虧損”一項(xiàng)。該條所使用的“公積金”這一籠統(tǒng)稱謂，理應(yīng)解釋為包括“資本公積金”在內(nèi)。也即，在2005年修訂之前，《公司法》是允許資本公積補(bǔ)虧的(至少是未明確禁止)。但為何2005年修訂時(shí)要從“允許”轉(zhuǎn)變到“禁止”呢？

2001年初，已陷入破產(chǎn)境地的鄭百文累積虧損高達(dá)18億元，而該公司全部?jī)糍Y產(chǎn)不足5億元。即便沖銷掉全部股本和公積金，尚余13.5億元的虧損無(wú)法彌補(bǔ)。重組方(同時(shí)也是鄭百文最大的債權(quán)人)三聯(lián)集團(tuán)決定豁免鄭百文14.47億元的債務(wù)，該豁免金額形成鄭百文的資本公積后，再用來(lái)沖抵剩余的虧損。如此一來(lái)，鄭百文的巨額累計(jì)虧損完全抵消，凈資產(chǎn)也由負(fù)變正。為鄭百文重組后進(jìn)行再融資掃清了障礙。由此可以認(rèn)為，禁止資本公積補(bǔ)虧的主要原因并非是立法者對(duì)禁止資本公積補(bǔ)虧的理論認(rèn)識(shí)達(dá)成了共識(shí)，而是因?yàn)樯鲜泄居觅Y本公積彌補(bǔ)巨額虧損導(dǎo)致的監(jiān)管目標(biāo)落空，導(dǎo)致立法者在2005年修訂《公司法》采取了嚴(yán)厲的措施。

四、股份制改制時(shí)對(duì)未彌補(bǔ)虧損的考慮

如上分析，禁止資本公積補(bǔ)虧在合理性上存在一定的缺陷，可能造成對(duì)保護(hù)債權(quán)人利益過(guò)度、侵犯公司和股東的自主決策權(quán)，導(dǎo)致三方關(guān)系失衡，進(jìn)而對(duì)公司健康發(fā)展造成不利影響。雖然在公司改制時(shí)未彌補(bǔ)虧損的消除類似于資本公積補(bǔ)虧，但由于《公司法》并無(wú)明確的禁止性規(guī)定，以及禁止資本公積補(bǔ)虧的規(guī)定本身存在不合理，因此，公司改制無(wú)需比照該條規(guī)定執(zhí)行。那么，應(yīng)該如何考慮為彌補(bǔ)虧損對(duì)改制的影響呢？筆者認(rèn)為，還是應(yīng)當(dāng)以適度保護(hù)債權(quán)人利益為原則，區(qū)分不同情況進(jìn)行處理。

1.改制后的股本小于改制前注冊(cè)資本

有限公司改制為股份公司后的股本小于改制前注冊(cè)資本的情況在實(shí)踐中較為少見(jiàn)，但也不能排除。如果出現(xiàn)這種情況，這就相當(dāng)于公司減少了向債權(quán)人之前明示過(guò)的資本，盡管未造成凈資產(chǎn)流失，但為以后利潤(rùn)分配創(chuàng)造了空間，從一段較長(zhǎng)時(shí)期來(lái)看，相當(dāng)于公司以明示過(guò)的資本進(jìn)行了利潤(rùn)分配，不利于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)。因此，建議比照《公司法》關(guān)于減資的規(guī)定處理。

2.改制后的股本大于或等于改制前注冊(cè)資本

有限公司改制為股份公司后的股本大于或等于改制前注冊(cè)資本的情況是實(shí)踐中常見(jiàn)的情形。在這種情形下，盡管改制不會(huì)造成凈資產(chǎn)流失，但為以后利潤(rùn)分配創(chuàng)造了空間，從一段較長(zhǎng)時(shí)期來(lái)看，雖然對(duì)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)是不利的，但由于明示的資本并未減少，甚至是增加了，所以如果對(duì)這一行為加以限制，會(huì)造成對(duì)債權(quán)人的過(guò)度保護(hù)，阻礙公司和股東的自主決策權(quán)，導(dǎo)致三方關(guān)系失衡。因此，對(duì)于這種情況不應(yīng)予以限制。

五、結(jié)論

通過(guò)上文的討論，本文得出如下結(jié)論：

1.資產(chǎn)保全是有限的保全，而不是無(wú)限的保全。因此，以資本保全為由禁止資本公積補(bǔ)虧的理論基礎(chǔ)缺乏合理性。

2.《公司法》并未就改制的未彌補(bǔ)虧損作出規(guī)定。而《公司法》關(guān)于禁止資本公積補(bǔ)虧的規(guī)定本身存在爭(zhēng)議，不宜參照?qǐng)?zhí)行。

3.以適度保護(hù)債權(quán)人利益為原則，區(qū)分不同情況對(duì)改制時(shí)的未彌補(bǔ)虧損進(jìn)行處理：對(duì)于改制后注冊(cè)資本減少的，比照《公司法》關(guān)于減資的規(guī)定處理；對(duì)于改制后注冊(cè)資本不變或增加的，無(wú)需加以限制。