摘要：轉(zhuǎn)售價格維持可以說是反壟斷領(lǐng)域內(nèi)炙手可熱而又充滿分歧的一類重要經(jīng)濟行為。從美國經(jīng)典案例開始，其確立了本身違法的原則，直到后來的合理原則。可以說，這種轉(zhuǎn)變既是不同觀點之間的博弈，也有適應(yīng)社會現(xiàn)實的深思熟慮。從現(xiàn)有的理論探討來看，無論是從含義解釋的角度，還是理論的路徑選擇，都是充滿爭議的。本文意在明晰轉(zhuǎn)售價格維持的含義解釋。闡明效率價值與自由價值的這一“理論推手”，直擊本身違法原則和合理原則的歷史和靈魂。我國作為反壟斷法領(lǐng)域的“新人”，應(yīng)當明確適用合理原則，適應(yīng)新時代背景下反壟斷法律規(guī)制的現(xiàn)實需要。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)售價格維持；效率；自由；本身違法；合理原則

一、引言

我國2007年通過《反壟斷法》，可以說里面的大多數(shù)規(guī)定屬于法律移植和借鑒。其中，轉(zhuǎn)售價格維持相關(guān)問題的規(guī)定在中國可謂是舶來品?？傮w上，我國關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持的立法過于原則化。學界往往也是眾說紛紜和喜好分明，其中一些學者認為應(yīng)當采用合理原則，也有一部分學者認為應(yīng)當采用本身違法規(guī)則?？梢哉f，基本處于“兩分天下”的狀態(tài)。隨后發(fā)生的強生案、茅臺案、五糧液案等，也使得轉(zhuǎn)售價格維持再次陷入風波，引發(fā)了廣泛的討論。如何理解轉(zhuǎn)售價格維持的含義 適用什么樣的標準來解決轉(zhuǎn)售價格維持的問題 這些都有深入探討的必要。

二、轉(zhuǎn)售價格維持的含義

轉(zhuǎn)售價格維持又稱轉(zhuǎn)售價格限制?？v觀我國的《反壟斷法》，其并沒有涉足關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持的定義問題，只是簡單的規(guī)定轉(zhuǎn)售價格維持這種行為應(yīng)當予以進行法律規(guī)制。我國《反壟斷法》將關(guān)于“向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格”及“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”的協(xié)議規(guī)定為“縱向壟斷協(xié)議”，從而對這種行為進行堅決打擊。實際上，目前我們所接觸到的關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持的概念化定義都是某些學者個人的見解和定性。換言之，目前關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持的含義并沒有一個所謂的官方化定性。例如，有學者認為轉(zhuǎn)售價格維持含義是生產(chǎn)商為保留產(chǎn)品價格的控制權(quán)，基于自身的有利地位，干預(yù)經(jīng)銷商或零售商向第三人轉(zhuǎn)售產(chǎn)品時的價格。有學者認為轉(zhuǎn)售價格維持是指上游企業(yè)對下游銷售的產(chǎn)品價格保留控制權(quán)的一種合約安排。有學者認為轉(zhuǎn)售價格維持是指供應(yīng)者與銷售者就其向?qū)Ψ焦┙o的商品達成一種約定，在銷售者轉(zhuǎn)售于其相對人時所必須執(zhí)行的價格條件。有學者認為轉(zhuǎn)售價格維持是生產(chǎn)商與銷售商約定轉(zhuǎn)售或再轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議。從以上觀點可以看出，雖然學界中各學者對轉(zhuǎn)售價格維持含義的看法不一，但也有其共性可以被抽象出來，即大部分學者都認為轉(zhuǎn)售價格維持是上游企業(yè)或生產(chǎn)商牢牢把握價格控制權(quán)的一種協(xié)議安排或者合同約定。隨著社會的發(fā)展，從目前來看，轉(zhuǎn)售價格維持的產(chǎn)生土壤，并不僅僅包含生產(chǎn)商對銷售商的轉(zhuǎn)售進行價格限制，還包含生產(chǎn)商對銷售商的交易相對人的轉(zhuǎn)售再次進行價格限制?？偠灾D(zhuǎn)售價格維持的核心含義或具體表現(xiàn)就是價格限制或價格固定。

三、我國轉(zhuǎn)售價格維持法律規(guī)制的理論路徑

目前，理論界有部分學者認為我國對轉(zhuǎn)售價格維持的管控應(yīng)當適用本身違法原則。例如，有學者認為就司法實踐來看，我國轉(zhuǎn)售價格限制的問題還是非常普遍的，比較像以前的美國。其根本原因在于制造商與分銷商對均衡利潤的追求。因此，為了打擊壟斷行為，應(yīng)對其適用本身違法原則。也有學者認為轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議是否當然違法的實質(zhì)就是轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議是否為壟斷協(xié)議的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議本身就構(gòu)成壟斷協(xié)議，即達成轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的行為就屬于違法行為。理論界也有部分學者認為應(yīng)對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則。例如，有學者認為適用本身違法原則的立法模式較為模糊，體現(xiàn)在司法實踐中就是不易操作。而合理原則具有明確性，適用合理原則就可以很好的指導司法實踐。也有學者認為轉(zhuǎn)售價格維持問題適用合理原則符合人們的認知和國際反壟斷法的發(fā)展趨勢。美國經(jīng)歷了本身違法原則到合理原則的轉(zhuǎn)變，這也可能會是歷史的趨勢。并且從經(jīng)濟分析的角度來看， 管控轉(zhuǎn)售價格維持的行為可謂有利有弊，適用合理原則加以判斷轉(zhuǎn)售價格維持是否構(gòu)成壟斷協(xié)議會更加公平與合理。也有學者認為處理轉(zhuǎn)售價格維持問題時，應(yīng)當采用合理規(guī)則，而不是本身違法規(guī)則。因為判斷轉(zhuǎn)售價格維持是否構(gòu)成壟斷協(xié)議時，應(yīng)當從效率的角度來看。換言之，需要看其是否能產(chǎn)生有利于競爭的效率。此時，便可以運用合理原則來評估該競爭效果。

從理論上來看，效率價值和自由價值是轉(zhuǎn)售價格維持背后的“理論推手”，換言之，轉(zhuǎn)售價格維持需不需要按照壟斷行為進行管控，通過不同的價值理念可以得出不同的結(jié)論。效率價值這一思想最早可追溯到美國，一些學者認為市場本身就具有自我調(diào)節(jié)的功能。在正常的情況下，企業(yè)本身基本沒有形成壟斷的可能性，真正的壟斷是政府干預(yù)之后產(chǎn)生的結(jié)果。換言之，政府對企業(yè)進行干預(yù)，在一定程度上會阻斷競爭帶來的效率。波斯納認為，經(jīng)濟學意義上的效率是反托拉斯法的唯一目標，競爭只是一個中間性目標。其實不難看出，其觀點的本質(zhì)是強調(diào)個體效率。我認為波斯納的這種觀點明顯具有功利主義和個人主義色彩。其將個人的效率作為判斷一種行為是否構(gòu)成壟斷的標準，而忽視了公平這一市場要素，這種做法是值得商榷的。推崇自由價值這一思想的學者認為追求效率只是壟斷企業(yè)的說辭而已。換句話說，個體效率可能是個人的追求目標，但絕對不會是社會整體的價值目標。而且僅僅追求個體效率，往往會導致兩極分化，最終也會損害社會整體的效率。個體效率阻礙社會整體經(jīng)濟發(fā)展的時候，國家就應(yīng)當對個體進行相應(yīng)制裁。另言之，我們需要國家通過干預(yù)市場來制裁壟斷性行為，保護公共利益，從而實現(xiàn)社會整體上競爭的自由。此外，在語義和判斷標準上，自由具有效率不可比擬的優(yōu)勢。從語義來看，自由是具體的，顯而易見的。從判斷標準來看，自由也是很好界定的，因為其具有可識別性。概而言之，我認為自由價值是可取的。

四、結(jié)語

通過以上的分析，轉(zhuǎn)售價格維持的含義雖然不能統(tǒng)一，但可以通過不同的觀點抽象出共性?？梢哉f，轉(zhuǎn)售價格維持實際上是一種價格控制權(quán)，機理在于價格的限定和固定。從本身違法原則和合理原則的產(chǎn)生來看，二者天生具有不可調(diào)和的矛盾。實際上，這兩個原則背后各有理論支撐。其實簡單來看，本身違法原則和合理原則的分歧在于對待轉(zhuǎn)售價格維持的態(tài)度。本身違法原則對待轉(zhuǎn)售價格維持的態(tài)度是強硬的，而合理原則對待轉(zhuǎn)售價格維持的態(tài)度是緩和的。從效率價值到自由價值的爭辯，再到對自由價值的不同理解，折射了本身違法原則與合理原則此消彼長的形態(tài)。從社會整體來看，適用合理原則既可以做到政府干預(yù)企業(yè)的某些特定行為，這里的特定行為應(yīng)當是指對競爭影響較大的轉(zhuǎn)售價格維持。也可以做到使對競爭影響不大的轉(zhuǎn)售價格維持得以延續(xù)。顯然這就規(guī)避了本身違法原則的缺點，可謂是兩全其美。在現(xiàn)代社會，個人比較倡導適用合理原則。但是，社會實踐的復雜程度可能遠比我們想象的要大。所以，二者仍可能會繼續(xù)此起彼落。在一定意義上，關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持的問題，仍有探討的空間。

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作者簡介：劉建（1996—），男，山東棗莊人，碩士在讀，研究方向：刑法學。