伍 堅，李曉露

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042）

一、問題的提出

近年來A 股市場頻現(xiàn)“協(xié)議轉(zhuǎn)讓+表決權(quán)委托協(xié)議”轉(zhuǎn)讓控制權(quán)的案例，根據(jù)Wind 數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2018 年初，在滬深兩市中有69 家企業(yè)發(fā)生控制權(quán)的變更①，其中采取該方式實現(xiàn)控制權(quán)轉(zhuǎn)讓就有近40 家。由于目前沒有明確對表決權(quán)委托作出相關(guān)規(guī)定，存在法律監(jiān)管缺陷。本文在已有文獻的基礎(chǔ)上結(jié)合2018 年4 月，滬深交易所發(fā)布的《上市公司收購及股份權(quán)益變動信息披露業(yè)務(wù)指引（征求意見稿）》（簡稱《指引》）進行分析，闡釋該模式存在的問題，提出可行性建議，希冀對理論研究與實務(wù)的應(yīng)用有所借鑒。

二、我國上市公司以“表決權(quán)委托協(xié)議”方式變更控制權(quán)的現(xiàn)狀

《上市公司收購管理辦法》通過列舉的形式規(guī)定了控制權(quán)類型：一種是擁有絕對控股權(quán)，另外一種是持股比例較小，但擁有關(guān)鍵性決策權(quán)。由于所有權(quán)與控制權(quán)的逐漸分離，控制權(quán)逐漸成為投資人關(guān)注的焦點。但目前對控制權(quán)的本質(zhì)存在認識誤區(qū)，筆者以此為切入點結(jié)合相關(guān)數(shù)據(jù)資料對變更控制權(quán)進行具體分析。

在巨潮資訊網(wǎng)站的上市公司公告中以表決權(quán)委托為關(guān)鍵詞進行檢索，經(jīng)整理發(fā)現(xiàn)，簽署“表決權(quán)委托協(xié)議”較為頻發(fā)，近九成是圍繞著鞏固或者變更控制權(quán)而發(fā)生。從表決權(quán)期限來看，根據(jù)公告的案例發(fā)現(xiàn)，近九成的協(xié)議中含有“不可撤銷”之文義，同時協(xié)議中約定“直至委托人不再擁有該股份”時，表決權(quán)委托自行終止。該協(xié)議約定為此將股東所有權(quán)與表決權(quán)分離開來［1］，而單獨的表決權(quán)倘若與公司利益相脫節(jié)，將會侵害投資者的權(quán)益。目前，我國對于不可撤銷的表決權(quán)委托并無明文規(guī)定，長此以往會動搖公司的控制權(quán)，從而影響整個資本市場的健康發(fā)展。

在披露的協(xié)議公告中，對于表決權(quán)委托權(quán)限都有詳細規(guī)定，通常包括召集、出席股東大會會議、提案權(quán)、指定或選舉公司高管的權(quán)利等全權(quán)委托，并在協(xié)議中約定“不可撤銷、唯一委托、不得另行委托”等強制性條款，現(xiàn)有的“表決權(quán)委托協(xié)議”已脫離委托的內(nèi)涵與外延，為此只有明確該協(xié)議性質(zhì)及目的，才能做到監(jiān)管的有的放矢。

為此，筆者認為所有權(quán)與控制權(quán)兩權(quán)分離的演進及由此產(chǎn)生的代理成本是該方式盛行的重要誘因，兩權(quán)分離是伴隨著所有權(quán)與控制權(quán)的分離，并非是單向度的衍變過程［2］，加之對沖基金等新型金融衍生品的出現(xiàn)，又進一步加劇表決權(quán)與經(jīng)濟利益脫鉤的情況，出現(xiàn)“空洞投票”和“隱形／變異所有權(quán)”的現(xiàn)象［3］。在逃避履行信息披露義務(wù)和被監(jiān)管的前提下，卻依然可以在公司治理中發(fā)揮重要效力［4］。而該協(xié)議類型屬于上述兩種方式的演變，通過該方式實現(xiàn)控制上市公司的目的。

三、“協(xié)議轉(zhuǎn)讓+表決權(quán)委托協(xié)議”方式的問題分析

我國目前對于表決權(quán)集中行使的立法較少，僅有對表決權(quán)委托的原則性規(guī)定，理論界也對該制度研究不足。筆者對涉及的表決權(quán)委托內(nèi)涵、法律性質(zhì)、構(gòu)成要件等法律問題作了如下梳理分析。

（一）“表決權(quán)委托協(xié)議”的性質(zhì)界定

實務(wù)中，現(xiàn)有“表決權(quán)委托協(xié)議”實質(zhì)上并不能等同于代理，再加之金融創(chuàng)新產(chǎn)品的出現(xiàn)，常出現(xiàn)通過簽署所謂的委托協(xié)議來掩蓋轉(zhuǎn)讓的真實目的［5］。目前對于“表決權(quán)轉(zhuǎn)讓”尚未有明確的定性，這也間接導(dǎo)致市場上濫用“表決權(quán)委托協(xié)議”方式來實現(xiàn)控制權(quán)變更。公司法作為民法的特別法，在無明確條文規(guī)定下，可援引一般條款，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，代理是在本人（被代理人）授權(quán)范圍內(nèi)，以本人名義作出的意思表示，并對本人直接發(fā)生效力［6］。轉(zhuǎn)讓強調(diào)的是對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而委托則僅僅是將使用權(quán)賦予受托人代為行使，受托人并未具有實質(zhì)性的權(quán)利，但根據(jù)公告協(xié)議中約定“無期限并且不可撤銷地委托表決權(quán)”的條款可以看出，此種協(xié)議的實質(zhì)是獲得表決權(quán)和控制權(quán)。此外，該協(xié)議下轉(zhuǎn)讓后標(biāo)的屬于受讓方，并從受讓人的意思自治出發(fā)，而委托則應(yīng)以委托人的意思自治進行管理，權(quán)利受限，在檢索的案例中，近九成明確約定，受托人可以完全按照自己的意思表示行使權(quán)利，對議案發(fā)表同意／棄權(quán)的意見，借此達到轉(zhuǎn)讓的法律效果。另外，有些協(xié)議還直接約定法律責(zé)任的歸屬方為受托人，委托人無需承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任②，顯然違背委托的本質(zhì)。

由構(gòu)成要件可知，現(xiàn)有的“表決權(quán)委托協(xié)議”并不是簡單的按照委托人的意志行使決策權(quán)，本質(zhì)上是控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，這違背了表決權(quán)與收益權(quán)不得相分離的原則，股東投票權(quán)的權(quán)重必須與股東的剩余索取權(quán)相配比，否則會增加代理成本［7］，甚至?xí)霈F(xiàn)股東因自身的表決損害自身的利益，這與股東的身份存在明顯矛盾。隨著資本市場的創(chuàng)新，特殊表決權(quán)的安排，打破了“一股一權(quán)”原則，類別股的概念打破了經(jīng)濟利益與投票權(quán)等比例的公司結(jié)構(gòu)與激勵基礎(chǔ)［8］。投資者可以在不享有股票所有權(quán)的條件下，獲取同股票持有人同等或相似的經(jīng)濟利益，甚至可能享有對公司的控制權(quán)，從而導(dǎo)致經(jīng)濟利益大于公司控制利益［9］。該方式的行使，僅限于委托。從該協(xié)議的本質(zhì)來看，目的是為了獲取控制權(quán)，而且支付委托人之價款中已包含了對應(yīng)股權(quán)的價值，和僅僅委托的對價顯然是不對等的，為此應(yīng)當(dāng)從協(xié)議的實質(zhì)來認定，不能因稱之為委托，便認定為委托關(guān)系。

（二）效力分析

簽署“表決權(quán)委托協(xié)議”轉(zhuǎn)讓控制權(quán)，可以節(jié)省收購成本，實現(xiàn)控制權(quán)的快速轉(zhuǎn)讓與退出，但其效力存疑。

1.共益權(quán)屬性限制。股權(quán)按照行使目的可分為自益權(quán)和共益權(quán)，后者強調(diào)兼顧自身利益與公司利益［10］，輔助自益權(quán)的實現(xiàn)，股權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利應(yīng)當(dāng)比例性配置［11］，因此兩者不能獨立分開。但隨著特殊表決權(quán)安排的出現(xiàn)，大大增加了二者的獨立性，減少了依附性［12］，對于表決權(quán)的獨立性毋庸置疑，股權(quán)中分紅權(quán)與投票權(quán)可以相互獨立，但仍然要建立在股權(quán)之上，所以表決權(quán)當(dāng)是股權(quán)的共益權(quán)。

2.無明確法律規(guī)定。目前針對表決權(quán)轉(zhuǎn)讓，無明確的法律依據(jù)，但行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)以不妨礙或者侵害他人自由與權(quán)利為前置條件，這也是“法無禁止即可為”的應(yīng)有之義，而表決權(quán)的單獨轉(zhuǎn)讓顯然侵害了其他權(quán)利人的權(quán)益，美國有法院同樣認為，股東負有自行判斷如何投票的義務(wù)，股東不得隨意轉(zhuǎn)讓表決權(quán)，否則構(gòu)成對其他投資者的欺詐行為，屬于違反公共政策，認定無效［13］。域外相關(guān)規(guī)定也均對表決權(quán)的單獨轉(zhuǎn)讓作出禁止性規(guī)定，認為采取表決權(quán)委托會侵害股東行使共益權(quán)，導(dǎo)致股東利益與公司利益脫節(jié)。此外，防范表決權(quán)委托行為的發(fā)生，各國還通過限制其委托期限、委托的無償性等，以避免出現(xiàn)以委托之名轉(zhuǎn)讓表決權(quán)。在美國，盡管可以在滿足特定條件下允許在協(xié)議中約定，委托方一旦授權(quán)不可撤銷，但適用的前置條件是“與某種利益相聯(lián)系”，法院認為，根據(jù)某種有效的股份遞延而委托債權(quán)人為代理人［14］，其實此種情況并非真正行使表決權(quán)，而實質(zhì)上屬于擔(dān)保。

從權(quán)利保護而言，有效的權(quán)利必須是在法律力所能及的保護范圍之內(nèi)。股權(quán)不是單一的權(quán)利，而是由一系列財產(chǎn)性權(quán)利和非財產(chǎn)性權(quán)利組成，其轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署和股權(quán)交付行為。股份的轉(zhuǎn)移一方面包括權(quán)能的移轉(zhuǎn)，即原股東權(quán)利和義務(wù)由受讓人承擔(dān)；另一方面是權(quán)屬的變更，依據(jù)法律規(guī)定完成相應(yīng)變更手續(xù)。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，股權(quán)變更是以股東名冊的變更（生效效力）和工商登記（對抗效力）為標(biāo)準(zhǔn)［15］。因此，即使目前未對表決權(quán)進行明確規(guī)定，也需要按照股權(quán)變動規(guī)則，簽署協(xié)議并完成登記交付。表決權(quán)的特殊性不能依法完成實際的登記，也無對抗第三人的效力可能。進一步來說，在限售期的股東通過規(guī)避限售規(guī)則，采取簽署表決權(quán)協(xié)議，實現(xiàn)表決權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)認定為通過“合法形式掩蓋非法目的”的合同無效行為，不僅侵害投資者及公司本身的利益，而且也影響資本市場的健康與穩(wěn)定。

（三）“一致行動人”界定失效

滬深兩市交易所《指引》制定了更為詳細的信息披露規(guī)定③，將上述情形認定為“一致行動人”。但針對“一致行動人”存在兩個問題：

第一，參與該協(xié)議簽署的股東身份不同。一類是參與委托的股東之間原本就簽署有一致行動協(xié)議，或是近親屬，如新三板“動漫食品”股東登記結(jié)婚，由于表決權(quán)委托所產(chǎn)生的效果與一致行動相同，實質(zhì)上是“一致行動人”協(xié)議的升級版［16］。另一類則是股東之間不存在一致行動關(guān)系，由于股東增持股份，導(dǎo)致原有控股股東控制力減弱，為規(guī)避重組上市的標(biāo)準(zhǔn)，增持股東往往會選擇將其部分表決權(quán)委托給原控股股東，或簽署放棄表決權(quán)的聲明來降低自身表決權(quán)的數(shù)量，從而達到規(guī)避控制權(quán)和實際控制人變動的監(jiān)管。而此類控制權(quán)變動，“一致行動人”的定性并無法真正實現(xiàn)阻止或規(guī)制。

第二，有些表決權(quán)協(xié)議約定，委托方除委托或轉(zhuǎn)讓的之外，仍可以保留部分股權(quán)，對保留股權(quán)的部分，約定行使的表決權(quán)不得與受讓方的表決行為相違背等情形，④那么就會存在表決權(quán)行使相沖突的問題，表決權(quán)部分同意，部分反對的情形。我國現(xiàn)行法律僅在極少數(shù)情形下有相關(guān)規(guī)定，僅針對到境外上市公司表決權(quán)分割行使的權(quán)利。盡管《公司法》對于境內(nèi)企業(yè)未作明確規(guī)定，但從立法者態(tài)度來看，股東確定的意思表示關(guān)乎公司的健康發(fā)展，若允許表決權(quán)不一致的情況，顯然違背表決權(quán)的確定性原則，而《指引》將其認定為“一致行動人”⑤也是為了防止出現(xiàn)意見相左的情況，應(yīng)當(dāng)值得肯定。但《指引》規(guī)定的性質(zhì)并不能直擊問題要害，控制權(quán)已發(fā)生變動，對于控制權(quán)的治理仍然是無力的?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》對實際控制人的界定，從實質(zhì)上能夠?qū)ι鲜泄揪哂锌刂茩?quán)。但控制關(guān)系和一致行動關(guān)系并不完全相同，存在一致行動關(guān)系不一定是控制。通過一致行動協(xié)議中的特殊安排，可以實現(xiàn)一人控制，也可能由一方控制。以協(xié)議委托方式則為第二種，縱使完全遵守一致行動的規(guī)定，但實質(zhì)上控制權(quán)變更的行為已經(jīng)完成，受讓方已實現(xiàn)控制的意圖，顯然此種方式仍然無法有效防范公司控制權(quán)的不穩(wěn)定性，該制度規(guī)定對于目前的表決權(quán)委托行為很難發(fā)揮最大的作用。

（四）規(guī)避金融監(jiān)管

在對上市公司的監(jiān)管中，股權(quán)的變動和對實際控制人的監(jiān)管是我國證券監(jiān)管的兩個重要維度，表決權(quán)委托不視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，顯然第一個維度無法有效監(jiān)管，第二個維度使得實際控制人更加隱蔽，監(jiān)管無法發(fā)揮應(yīng)有的效能?！蹲C券法》中為防范不適格主體實現(xiàn)上市目的，對于實際控制人轉(zhuǎn)讓股份也進行了嚴(yán)格規(guī)定，一旦控制權(quán)變更無法有效監(jiān)管，極有可能出現(xiàn)少數(shù)股東或經(jīng)營者及其代理人通過操縱股東大會，損害公司及其他股東利益的情形。這一實際控制權(quán)的運用，具有極大可能引起公司控制權(quán)的異化，即公司的控制權(quán)不再按照公司法及公司章程的配置來進行分配、運作，而受到較大少數(shù)表決權(quán)的干擾。現(xiàn)在經(jīng)營者通過某種工具反而操控了股東大會，這與公司法中所預(yù)設(shè)的控制權(quán)配置是相違背的［17］。委托內(nèi)容通常包括董事席位任免權(quán)、提案及投票權(quán)等，甚至約定“委托方將不再擁有董事席位，受托人任免董事”，這無異于受托人選擇自己為董事，行使委托人權(quán)利，將會使董事?lián)碛谐狡浞ǘǖ慕?jīng)營管理權(quán)，對股東大會的決策形成控制，實現(xiàn)對公司的控制［18］。該內(nèi)容通過委托協(xié)議的方式披上了“合法外衣”，使得監(jiān)管無據(jù)可依。

此外，難以監(jiān)管實際控制人。實際控制人更多會采取隱蔽方式達到不法目的，如抽屜協(xié)議［19］。目前，基于法人人格獨立，實際控制人隱蔽，很難對其違規(guī)行為追責(zé)。根據(jù)現(xiàn)行《證券法》規(guī)定，實際控制人的主觀過錯是承擔(dān)責(zé)任的要件之一，由于實際控制人與高管的責(zé)任界定模糊，對于嚴(yán)重的實際控制人違規(guī)，不得不因未形成有效的證明鏈條，而作為簡單的高管責(zé)任違規(guī)進行處理。如若允許實際控制人通過該模式轉(zhuǎn)讓，將大大增加監(jiān)管難度，不能做到精準(zhǔn)監(jiān)管。

四、“協(xié)議轉(zhuǎn)讓+表決權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”路徑規(guī)劃

表決權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議使得投票權(quán)與收益權(quán)進一步分離，導(dǎo)致公司表決權(quán)機制失靈。其本是股份投票權(quán)與收益權(quán)分離的合約規(guī)制，屬于一種典型的自我規(guī)制［20］，屬于私法自治的產(chǎn)物，外部力量不宜染指，但私法自治是有界的，前提是以自治不破壞資本市場為邊界，否則該合約將淪為公司內(nèi)部人和某些投機者不當(dāng)利益輸送的工具，違背市場法治原則，邊界早已超出私法自治范疇。

（一）事前防范措施

“協(xié)議轉(zhuǎn)讓+表決權(quán)委托協(xié)議”的方式，更加凸顯股份表決權(quán)工具主義色彩，促使其從股份中逐漸脫離為單獨的權(quán)利，且朝著與股份收益權(quán)脫離的方向演變，雖然其獨立價值應(yīng)該得到肯定，但為了公司良性發(fā)展，市場秩序應(yīng)相應(yīng)限制。

1.規(guī)范表決權(quán)委托制度。我國法律允許表決權(quán)的委托，表決權(quán)轉(zhuǎn)讓存在空白，僅上市公司治理規(guī)則中規(guī)定，股票持有者可以委托代理人投票，該制度原本同其他表決權(quán)集中行使的制度一樣，可防止大股東濫用表決權(quán)優(yōu)勢而操縱股東大會，平衡股東之間的利益，實現(xiàn)維護公司和中小股東之間的合法權(quán)益目的［21］；而且征求委托書成本較低，在國外被作為爭取公司控制權(quán)的首要方式［22］。但該準(zhǔn)則在2018年6 月發(fā)布的征求意見稿中⑥，仍然是原則性的闡述，并未說明如何適用，缺乏可操作性。因此，應(yīng)制定更具操作化的細則：第一，委托人與受托人資格問題。該類協(xié)議中，對于表決權(quán)委托期限，應(yīng)明確協(xié)議約定明確的期限，期限在1 年左右，同時股東大會應(yīng)每年至少審核一次關(guān)于表決權(quán)委托的議案內(nèi)容，并給予5%股份以上的股東撤銷權(quán)。第二，禁止違背代理要求，不得以委托之名來掩蓋表決權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。第三，采用無償委托方式，通過表決權(quán)委托的方式轉(zhuǎn)讓控制權(quán)，如果是在過渡期間為了保障收購人的權(quán)利，無需說明價格的公允性，否則，應(yīng)當(dāng)說明其中價格的正當(dāng)性，以防止通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議來暗含“表決權(quán)委托協(xié)議”的價值，誘發(fā)損害其他股東利益的管理交易等道德風(fēng)險［23］。

2.構(gòu)建表決權(quán)信托制度。表決權(quán)信托指股份持有人按照表決權(quán)信托協(xié)議將股份中的權(quán)利（表決權(quán)及附屬權(quán)利）轉(zhuǎn)讓受托人，由受托人行使，從而實現(xiàn)對公司的控制［24］。公司憑借信托制度，實現(xiàn)所有權(quán)與使用權(quán)分離，形成相互制約、相互監(jiān)督的效果，是一種異于中介關(guān)系、委托關(guān)系的創(chuàng)新制度構(gòu)造［25］。公司借助信托機制將公司表決權(quán)重新進行優(yōu)化配置，可以實現(xiàn)股東表決權(quán)功能最優(yōu)化和股權(quán)行使效益最大化的目的。筆者建議引進表決權(quán)信托制度。參照英美法，受托人是股份在普通法上的所有權(quán)人，委托人是股份在衡平法上的所有權(quán)人，這也符合表決權(quán)由股權(quán)而來，股權(quán)是其存在根基之道理。但在設(shè)立表決權(quán)信托時，也需要遵循特殊要求，建議在未來立法予以規(guī)范。

第一，遵循一定的形式要件。協(xié)議的簽訂不得采用口頭形式，同時在股票憑證上注明表決權(quán)信托字樣，受托人簽發(fā)表決權(quán)信托憑證，股東可將憑證與股東資格一同轉(zhuǎn)讓。同時制定合同指引，規(guī)定協(xié)議應(yīng)包括必備要件，如信托主體、期限、信托內(nèi)容、受托人的管理費用標(biāo)準(zhǔn)、終止事由等，以求保障股東真實意思的表達及信托關(guān)系的穩(wěn)定性。第二，明確表決權(quán)信托期限。表決權(quán)是股東權(quán)利之一，但由于表決權(quán)信托成立后，委托人往往無法控制受托人行使權(quán)利，隨著期限的變化，不能根據(jù)具體情形的變化而適時地作出調(diào)整，不利于當(dāng)事人利益的協(xié)調(diào)與實現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)限定期限?？蓞⒄彰绹妒痉豆痉ㄐ拚尽芬?guī)定，最長期限不得超過10 年，但可以約定續(xù)展的特別條款。第三，賦予股東撤銷權(quán)。信托本身不可撤銷，但表決權(quán)信托基于其特殊性，考慮賦予股東撤銷權(quán)，我國資本市場中，存在部分短期投機套利者，看重股票的收益而非控制權(quán)，而真正有需要進行表決權(quán)委托的人，反而會慎重選擇受托人，但現(xiàn)階段職業(yè)經(jīng)理人并不多，應(yīng)當(dāng)有一定的撤銷權(quán)，但必須要設(shè)定嚴(yán)格的條件，存在多人共同信托的，須經(jīng)委托人一致同意，才能行使撤銷權(quán)。第四，必須無償。權(quán)利有償會利誘股東以出售方式獲得自身利益，致使惡意投資者控制公司。第五，受托人不得選任自己為董事。若受托人擔(dān)任董事，委托的部分股東利益與全體股東利益并存，與信托法理論相違背，不宜讓受托人擔(dān)任董事。

（二）事中監(jiān)管措施

1.建立公司內(nèi)部審查機制?！吨敢穬H規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確委托的期限等外部形式公告，缺乏必要的審查機制，致使披露流于形式。要健全公司管理層的內(nèi)部審查機制，僅通過披露并不能消除該類協(xié)議的產(chǎn)生問題。監(jiān)事會機構(gòu)未能有效運作，缺乏獨立性，受制于公司董事會。因此，其組成人員要脫離對董事會及其他公司高管的依附，防范利益輸送。二是由公司監(jiān)事會進行審核，并對其合法性進行說明，以此作為董事會表決的前提。

對于董事，可建立責(zé)任有別的輕重分配和減免制度，從而實現(xiàn)對大股東和實際控制人的有效揭發(fā)和監(jiān)督。董事等公司管理層一旦成為公司的“守門人”，可利用自身的天然優(yōu)勢，快速獲取大股東違規(guī)有效證據(jù)。在大股東或?qū)嶋H控制人操縱的情況下，明確輕重責(zé)任分配和確立減免制度，可以分化董事等管理層與大股東內(nèi)部同盟［19］。

2.強化信息披露制度。建立完全透明的信息披露制度，公開是資本市場治愈頑疾的一劑良藥，是保護中小投資者知情權(quán)和利益的強有力武器［26］，保障資本市場整體健康運行。表決權(quán)委托也應(yīng)適用目前限售期以及高管身份的規(guī)定。同時由證券交易所發(fā)揮其自律監(jiān)管職能，對“表決權(quán)委托協(xié)議”進行實質(zhì)審查，并作出準(zhǔn)許與否的明確答復(fù)，對表決權(quán)委托實行持續(xù)性督導(dǎo)和披露。對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于表決權(quán)委托。我國現(xiàn)有的上市公司控制人信息披露的規(guī)定存在偏差，未把上市公司實際控制人作為證券市場信息披露責(zé)任主體，僅由上市公司披露實際控制人。要明確上市公司實際控制人信息披露義務(wù)主體的法律地位，在《證券法》中予以規(guī)定，并對實際控制人的股權(quán)、表決權(quán)轉(zhuǎn)讓行為實施更加嚴(yán)格的要求。

（三）事后救濟措施

1.多元化的股東救濟途徑。協(xié)議轉(zhuǎn)讓的糾紛，通常以違約責(zé)任來進行救濟，但適用違約責(zé)任的前提，通常是雙方民事主體之間發(fā)生的糾紛，一旦因表決權(quán)委托發(fā)生糾紛，利益涉及的不僅僅是特定的主體，往往存在損害公司及中小股東的權(quán)益，甚至對資本市場的運行產(chǎn)生不利影響，僅通過違約責(zé)任進行救濟，無法填平，應(yīng)當(dāng)援用忠實、信義義務(wù)對實際控制人行為進行規(guī)制，進行侵權(quán)責(zé)任賠償，更好地維護公司及股東的利益。并應(yīng)當(dāng)對因協(xié)議帶來損害的董事及實際控制人進行連帶賠償責(zé)任處理，同時采取過錯推定的歸責(zé)原則。

完善關(guān)于股東派生訴訟的原告訴訟資格規(guī)定。筆者認為，若將訴訟適格主體限定在起訴時點滿足上述條件方可提起訴訟，不僅操作方便、易行，也有利于更大程度地維護公司的利益，只要有在起訴時點滿足股東的要求，向法院提起訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理，然后再進行審查實際控制人取得控制權(quán)的基礎(chǔ)與控制方式，裁量其是否違反法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定。

2.細化監(jiān)管要求。第一，對相關(guān)協(xié)議進行類型化規(guī)范，以列舉加兜底的形式明確各種類型協(xié)議的效力。同時明確通過名義上的委托協(xié)議轉(zhuǎn)讓表決權(quán)來進行控制權(quán)變更無效。同時也尊重合同雙方當(dāng)事人的意思自治，即通過該方式穩(wěn)定過渡期權(quán)利穩(wěn)定性時，需以市場公允價值為判斷標(biāo)準(zhǔn)，并征得上市公司股東大會同意。第二，對該類型協(xié)議應(yīng)提交合規(guī)說明文件，說明對控制權(quán)的影響，證券交易機構(gòu)進行實質(zhì)審查，并參照重組上市的相關(guān)規(guī)定建議公司是否應(yīng)當(dāng)履行重組程序。第三，強化信息披露要求，監(jiān)管機構(gòu)可要求對所持表決權(quán)大于股份數(shù)1 倍的情形應(yīng)編制權(quán)益變動報告書，同時公告表決權(quán)比例超過5%以上的人員信息。此外，實行黑名單制度，建立誠信檔案，強化對實際控制人變更控制權(quán)的監(jiān)管。

五、結(jié)論

以委托協(xié)議方式實現(xiàn)控制權(quán)轉(zhuǎn)移，是近年來上市公司較為熱衷的方式，但其會造成公司治理無效，侵害中小股東權(quán)益，并造成市場金融秩序混亂。而我國目前對此研究還不夠深入。筆者結(jié)合《指引》將其認定為“一致行動人”的界定失效進行詳細分析，同時從我國目前立法狀況進行分析，提出存在的問題，并嘗試提出：事前規(guī)范表決權(quán)委托制度，構(gòu)建表決權(quán)信托制度；事中加大信息公開力度，進行公司內(nèi)部審查與外部披露相結(jié)合的規(guī)范措施；事后多元的股東救濟和細化監(jiān)管要求等一系列措施，以期對該問題能夠有所改觀。

注釋：

①數(shù)據(jù)統(tǒng)計來源http：／／www.wind.com.cn／Default.aspx。

②如2017 年2 月13 日，通達動力披露的“表決權(quán)委托協(xié)議公告”中約定：受托方因擁有或行使委托權(quán)利所產(chǎn)生的相關(guān)后果均應(yīng)由乙方自行承擔(dān)。

③上交所《指引》要求“一致行動人”或“表決權(quán)委托協(xié)議”必須有明確期限。提前終止協(xié)議的，投資者仍應(yīng)當(dāng)在原有期限內(nèi)遵守法定義務(wù)。終止協(xié)議的，投資者仍應(yīng)履行承諾義務(wù)。此外，對于委托表決權(quán)的，委托人與受托人視為“一致行動人”；深交所《指引》一方面規(guī)定該種情況當(dāng)事人為“一致行動人”，另一方面規(guī)范表決權(quán)委托信息披露的要求以及讓渡表決權(quán)后又解除的行為。

④參見開能環(huán)保（股票代碼：300272）、江蘇神通（股票代碼：002438）、宜安科技（股票代碼：300328）等公告的《表決權(quán)委托協(xié)議》。

⑤“一致行動人”是指通過協(xié)議、合作、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴大其對一個上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權(quán)時采取相同意思表示的兩個以上的自然人、法人或其他組織。

⑥參見中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于就修訂＜上市公司治理準(zhǔn)則＞公開征求意見的通知》，中國證券監(jiān)督管理委員會官網(wǎng)http：／／www.csrc.gov.cn／pub／zjhpublic／zjh／201806／t20180615＿339991.htm。