李延光

近日，由最高人民檢察院檢察理論研究所主辦的企業(yè)刑事合規(guī)與司法環(huán)境優(yōu)化研討會在深圳召開，最高人民檢察院黨組副書記、常務(wù)副檢察長童建明在研討會上指出，近年來，企業(yè)刑事合規(guī)在全球逐漸興起，一些國際及地區(qū)公約中關(guān)于企業(yè)違法防控及企業(yè)刑事合規(guī)的指引日益精細(xì)，很多國家紛紛確立預(yù)防性企業(yè)刑事責(zé)任制度。國內(nèi)學(xué)界對企業(yè)刑事合規(guī)制度的理論研究也日益深入。如果說依法懲治涉企刑事犯罪、加強涉企案件法律監(jiān)督是對市場主體外部營商環(huán)境的優(yōu)化，那么建立健全企業(yè)刑事合規(guī)制度就是從市場主體內(nèi)部入手，不斷增強企業(yè)防范法律風(fēng)險、抵御市場風(fēng)險的能力，避免陷入刑事風(fēng)險之中。

目前，我國企業(yè)的刑事合規(guī)意識普遍需要增強，很多企業(yè)及其負(fù)責(zé)人還未能認(rèn)識到刑事合規(guī)管理對于規(guī)范經(jīng)營活動和預(yù)防刑事犯罪風(fēng)險的重要性。在當(dāng)前保護(hù)主義上升、世界經(jīng)濟(jì)低迷、全球市場萎縮的外部環(huán)境下，中國企業(yè)特別是涉外企業(yè)要想在對外開放中實現(xiàn)更好發(fā)展，就需要順應(yīng)國際潮流，加快建立健全刑事合規(guī)制度。

企業(yè)刑事合規(guī)制度的興起

事實上，企業(yè)刑事合規(guī)制度，是基于發(fā)達(dá)國家歷史上活生生的案例應(yīng)運而生的。比如，20 世紀(jì)50 年代末、六十年代初，美國多家重型電氣設(shè)備公司因違反《反托拉斯法》而遭到起訴，通用電氣公司（GE）即為被訴企業(yè)之一。經(jīng)過審理，法院認(rèn)定通用電氣公司有罪，對其處以437500 美元罰金。各被告公司高層管理人員中有七人被判處有期徒刑，二十四人被判處緩刑，對各被告公司及自然人所處的罰金共計約200 萬美元。嚴(yán)厲的判決，讓各企業(yè)從業(yè)者意識到，引入合規(guī)管理制度是企業(yè)必須重視的重大課題。而美國1972 年著名的水門事件引出的企業(yè)捐款丑聞，讓企業(yè)合規(guī)管理制度建設(shè)，不僅停留在企業(yè)預(yù)防犯罪層面，而延伸至企業(yè)法律性義務(wù)層面。被調(diào)查出在總統(tǒng)選舉中進(jìn)行了違法捐款的數(shù)個企業(yè)及其董事會成員，均遭到起訴。

在我國，有關(guān)案例也不在少數(shù)。2014 年，湖南省長沙市人民檢察院以對非國家工作人員行賄罪對葛蘭素史克（中國）投資有限公司和該公司原法定代表人、董事會主席馬克銳等人提起公訴，長沙市中級人民法院以對非國家工作人員行賄罪判處被告單位葛蘭素史克（中國）投資有限公司罰金人民幣30 億元；判處被告人馬克銳有期徒刑三年，緩刑四年，并處驅(qū)逐出境。

而最近的一個正面典型案例則是，2017 年7 月，由蘭州市中級人民法院審理的一起侵犯公民個人信息罪的案件中，部分雀巢(中國)有限公司的工作人員為了達(dá)到推銷奶粉的目的，給蘭州多家醫(yī)院工作人員好處費、非法獲取個人信息，對于雀巢(中國)有限公司下屬分支機(jī)構(gòu)是否構(gòu)成單位犯罪的問題，二審法院終審認(rèn)為，單位犯罪是為本單位謀取非法利益之目的，在客觀上實施了由本單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人決定的行為。雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各當(dāng)事人違反公司管理規(guī)定，為提升個人業(yè)績而實施犯罪系其個人行為，從而否定了單位犯罪的成立。

再如包頭市青山區(qū)人民檢察院指控的被告單位周口中康通信技術(shù)有限公司、被告人趙某犯虛開發(fā)票罪一案中，被告人趙某未到稅務(wù)機(jī)關(guān)開具發(fā)票，而是兩次向他人購買了河南省地方稅務(wù)局通用機(jī)打發(fā)票，內(nèi)蒙古廣電包頭分公司在接受審計時被發(fā)現(xiàn)上述兩張發(fā)票系假發(fā)票而案發(fā)。法院在其判決中指出，關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控周口中康公司構(gòu)成虛開發(fā)票罪，經(jīng)查，周口中康公司法定代表人侯某曾兩次支付稅款并要求被告人趙某去稅務(wù)機(jī)關(guān)開具發(fā)票，趙某向他人虛開偽造發(fā)票的行為是其個人行為，且公訴機(jī)關(guān)沒有提交侯某作為公司法定代表人決定或授權(quán)，同意趙某向他人虛開發(fā)票的相關(guān)證據(jù)。被告人趙某的行為應(yīng)屬于自然人犯罪，故公訴機(jī)關(guān)指控周口中康公司構(gòu)成單位犯罪的證據(jù)不足，罪名不能成立。

預(yù)防單位犯罪的根本

在上述后面兩個案件中，行為人的行為結(jié)果所產(chǎn)生的利益并不是完全歸屬于其個人，但因為行為人的行為過程并不是在執(zhí)行本單位的意志，所以只能構(gòu)成行為人的自然人犯罪，而其所在的單位并不構(gòu)成單位犯罪。

據(jù)統(tǒng)計，我國現(xiàn)行的1997 年刑法，至今實施僅二十多年，但已經(jīng)有十個修正案、共設(shè)有罪名四百六十多個，而在危害公共安全罪（如非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪）、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、走私、涉稅、股票、債券、金融和知識產(chǎn)權(quán)類犯罪等）、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（如強迫勞動罪）、擾亂社會管理秩序罪（如虛假訴訟罪、環(huán)境類犯罪等）、貪污賄賂罪等各章中所規(guī)定的涉及單位犯罪的罪名，已經(jīng)達(dá)到一百五十個左右。刑法的不斷修正，正是為了適應(yīng)當(dāng)今社會飛速發(fā)展的現(xiàn)實需要。

我國刑法第三十條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。第三十一條規(guī)定：單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

由于我國刑法規(guī)定對單位犯罪實行的是（原則上的）雙罰制，即，既處罰單位（罰金），也處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員（判處刑罰），所以對于企業(yè)來說，一旦觸犯刑法規(guī)定、構(gòu)成單位犯罪，所遭受的已經(jīng)不僅僅是單純的經(jīng)濟(jì)上的損失問題，不但單位和個人雙雙受罰，更嚴(yán)重的情況下還可能導(dǎo)致一個企業(yè)停工甚至破產(chǎn)等災(zāi)難性后果。

任何犯罪都是由具體的個人實施的行為，但行為如果要構(gòu)成犯罪，必須同時滿足主觀和客觀兩個方面。具體到單位犯罪，則需要行為人主觀上是執(zhí)行本單位的意志、客觀上對外代表本單位且利益歸屬于本單位。而在訴訟中否定單位犯罪成立的意義在于，一方面是單位不需因此而承擔(dān)高額的罰金，另一方面則是單位高管個人也無須擔(dān)心因此被追究刑事責(zé)任。

健全的企業(yè)合規(guī)制度，則不但可以從源頭上預(yù)防單位犯罪，甚至還可以將員工的個人非法行為與單位的整體意志之間隔離開來。換句話說，即使是員工實施了非法行為，且這種非法行為客觀上使單位在經(jīng)濟(jì)上受益，但這種非法行為并非是在執(zhí)行本單位的意志（缺乏構(gòu)成單位犯罪的主觀要素），員工的個人行為所產(chǎn)生的法律后果也不能當(dāng)然地及于單位，從而員工的個人責(zé)任與單位責(zé)任得以隔離開來。

因此，預(yù)防單位犯罪的根本所在，就是要從上游自始把好單位意志的形成這一關(guān)口。事實上，即使是行為利益在客觀上最終歸屬于單位，但只要行為人的行為并非是執(zhí)行的單位意志，則單位仍然可以免于刑事責(zé)任。

現(xiàn)代實行法治的國家中，企業(yè)經(jīng)營中的商業(yè)風(fēng)險不再僅僅是經(jīng)濟(jì)利潤上的損失問題，在一定意義上，甚至可以說刑事風(fēng)險才是真正懸在企業(yè)頭上的達(dá)摩克利斯之劍。對于當(dāng)前每一個從事經(jīng)營性活動的公司、企業(yè)來講，單位犯罪和企業(yè)管理人員的刑事風(fēng)險防控，既是刻不容緩、也是不容回避的現(xiàn)實問題；對于每個企業(yè)中的高、中層管理人員來講，除了懂合同、懂管理之外，如何謹(jǐn)慎經(jīng)營、防范刑事風(fēng)險、樹立合規(guī)理念，已經(jīng)是現(xiàn)代企業(yè)高管必不可缺的課程。