李捷

摘要：知識產(chǎn)權證券化是知識資本與金融資本有效結合的一種新的融資方式，更是一種金融創(chuàng)新。知識產(chǎn)權證券化在我國經(jīng)歷了學術討論、實務突破、政策引導的過程，但是此舉畢竟具有制度安排上的自發(fā)性，因此，要保證其健康發(fā)展，既要查找現(xiàn)有制度的不足和現(xiàn)有政策的缺憾，又要借鑒美國分散立法和日本集中立法的模式，盡早完成知識產(chǎn)權證券化制度的頂層設計：一方面，完善《證券法》《公司法》《信托法》等相關法律，明確證券化中知識產(chǎn)權的法律資產(chǎn)定性、SPV法律主體地位、所有權屬性等;另一方面，統(tǒng)籌知識產(chǎn)權資產(chǎn)證券化的全要素、全系統(tǒng)交易模式，進行系統(tǒng)性的資產(chǎn)證券化立法，突出解決我國知識產(chǎn)權證券化的基礎資產(chǎn)范圍要求和所有權轉移行為的規(guī)制。

關建詞：知識產(chǎn)權證券化;資產(chǎn)池;公示制度

中圖分類號：F832.51文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）24-0018-06

科技發(fā)展離不開金融支持，如何實現(xiàn)金融和科技有機結合，我國成功地開發(fā)出一系列知識產(chǎn)權融資產(chǎn)品，知識產(chǎn)權證券化就是其中之一。國際上首次將知識產(chǎn)權作為基礎資產(chǎn)進行證券化的實例就是“鮑伊債券”，這一舉動在法學界、金融界和實業(yè)界都產(chǎn)生了轟動，當時被譽為“證券化的革命”[1]。它將可證券化的范圍從抵押住房貸款、信用卡貸款及應收賬款等擴大到包括著作權、專利權和注冊商標等在內的知識產(chǎn)權。

雖然金融領域的業(yè)務創(chuàng)新層出不窮，但是，知識產(chǎn)權證券化的實施具有劃時代意義，它意味著資產(chǎn)證券化的基礎資產(chǎn)由實物資本轉向知識資本。早在1997年1月，美國著名搖滾歌星大衛(wèi)·鮑伊（David Bowie）在發(fā)展自己的音樂事業(yè)時遭遇資金緊張，就果斷決定在金融市場以音樂作品為客體公開出售其版權債券，該債券的發(fā)行形式為社會公開，發(fā)行期限為10年，該債券利率7.9%，共募集資金5500萬美元。[2]本次成功嘗試的版權可證券化，無論是此舉得到的肯定，還是獲得的大量融資，展示了知識產(chǎn)權證券化的魅力。上述案例的知識產(chǎn)權證券化運作機理，即組建一個機構、選擇并組建知識產(chǎn)權資產(chǎn)池、對目標資產(chǎn)打包評估，最后通過擔保增信后發(fā)售債券。

知識產(chǎn)權證券化完全區(qū)別于知識產(chǎn)權質押融資，它是基于供應鏈金融、融資租賃和信托等金融創(chuàng)新，以一種新的形態(tài)滿足科技型中小企業(yè)融資需求的金融操作。我國知識產(chǎn)權證券化自2015年首先提出，起步較晚，盡管依靠政策引領，進行了積極嘗試和探索，積累了一定的經(jīng)驗，但仍然存在制度上的瓶頸，急需作出立法選擇，提供法律保障。

1 我國推行知識產(chǎn)權證券化意義深遠

知識產(chǎn)權證券化制度的構建和實施意義重大，無論從國家創(chuàng)新驅動發(fā)展的宏觀政策考察，還是從企業(yè)高質量發(fā)展的自身需要來看，都體現(xiàn)了推行的必要性。

1.1 知識產(chǎn)權證券化實現(xiàn)了科技與金融的有機結合

科技與金融是經(jīng)濟發(fā)展的“雙引擎”。繼知識產(chǎn)權質押貸款方式之后，及時推出知識產(chǎn)權證券化，不僅增加了科技型中小微企業(yè)在融資渠道上選擇性和主動性，而且通過金融資本與技術創(chuàng)新的融合，不僅實現(xiàn)了知識產(chǎn)權的加速轉化，而且催升了企業(yè)的高質量發(fā)展。

從本質上看，科技和金融的結合所帶來的不僅是金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，關鍵是促進了我國實體經(jīng)濟的高質量發(fā)展。在我國經(jīng)濟發(fā)展的轉型期，如何實現(xiàn)科技創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略？知識產(chǎn)權證券化無疑成為推動戰(zhàn)略實施的利器，一方面，我國專利申請量逐年增長，2010年超過日本，2011年超過美國，已經(jīng)成長為世界第一專利大國。如此充分的專利資源，為知識產(chǎn)權證券化提供了強大的市場載體。另一方面，專利權人獲得證券融資后，將有效推動專利技術的產(chǎn)業(yè)化進程。

1.2 我國發(fā)展高科技產(chǎn)業(yè)的客觀需要

從國家層面考察，創(chuàng)新已經(jīng)成為驅動高質量發(fā)展的核心動力，創(chuàng)新成果的多元轉化，不僅可以提升我國自主創(chuàng)新能力，而且將有力的促進實體經(jīng)濟的發(fā)展。從企業(yè)層面看，高質量發(fā)展離不開創(chuàng)新技術的支撐，但技術創(chuàng)新成果的研發(fā)，既需要依托成果及時應用，又需要通過成果轉化實現(xiàn)融資功能，使研發(fā)活動獲得資金支持。[3]

近幾年來，在國家知識產(chǎn)權局的倡導下，知識產(chǎn)權質押貸款成為一種新的融資方式，但是在貸款規(guī)模上仍然沒有實現(xiàn)突破，一方面，貸款額度比較小，與高技術企業(yè)的資金需要相比難以滿足;另一方面，在多數(shù)高技術企業(yè)的貸款保證中，知識產(chǎn)權質押占比較輕，并不是真正的權利質押，而是以其他形式的擔保為主要條件。理由在于商業(yè)銀行普遍認為，知識產(chǎn)權的獨立性和流動性不夠強，處分困難。

在對我國高技術企業(yè)尤其科技型中小企業(yè)的調查中發(fā)現(xiàn)，這些企業(yè)有一個共同的特點，就是技術成果豐富，但可用于抵押的有效不動產(chǎn)明顯不足，因此，他們十分希望通過金融創(chuàng)新，將技術資本轉化為貨幣資本。在知識產(chǎn)權質押貸款形式存在實施難度的情況下，知識產(chǎn)權證券化逐步成為科技型企業(yè)破解知識產(chǎn)權融資難的重要途徑。知識產(chǎn)權證券化區(qū)別于質押貸款，資金提供方對融資方關注的重點由企業(yè)信用和擔保能力轉化為知識產(chǎn)權預期收益。[4]值得一提的是，知識產(chǎn)權證券化并不局限于高新技術和專利領域，國外成功經(jīng)驗表明，著作權和商標權的證券化的成功率更高。

1.3 廣東省的成功嘗試證明了知識產(chǎn)權證券化實施的可行性

今年4月20日，廣東省知識產(chǎn)權局發(fā)布了《廣東知識產(chǎn)權證券化藍皮書》，指導科技型中小企業(yè)探索知識產(chǎn)權證券化的融資之路?？偨Y廣東省三支知識產(chǎn)權證券產(chǎn)品可見，包括了專利二次許可和質押小額貸款兩種模式，為全國提供了可借鑒案例。上述兩種模式的可復制性，筆者認為：一是通過集合多家科技型企業(yè)的知識產(chǎn)權，進行打包融資，適合高新區(qū)、產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)的企業(yè)協(xié)同性融資;二是知識產(chǎn)權證券化是通過知識產(chǎn)權交易和金融交易的融合打造基礎資產(chǎn)，不僅可以形成穩(wěn)定的現(xiàn)金流，而且融資條件較為寬松，必然受到科技型中小企業(yè)的歡迎。

2 我國知識產(chǎn)權證券化的成功嘗試和存在的制度瓶頸

2.1 對我國引領性政策的梳理

在我國，知識產(chǎn)權證券化從無到有，不僅體現(xiàn)了我國金融政策的開放性，也表明我國對知識產(chǎn)權應用的重視。但是，現(xiàn)有相關政策尚停留在部門文件上，難以作為法律依據(jù)。

2004年，我國頒布《國務院關于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》①，雖然意見中沒有明確知識產(chǎn)權證券化的概念，但是明確鼓勵探索并開發(fā)資產(chǎn)證券化新品種，為知識產(chǎn)權證券化的產(chǎn)生作了政策性鋪墊。

2006年，我國發(fā)布了《國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要（2006—2020年）》，其中有兩點為知識產(chǎn)權證券化指明了方向：一是明確要求金融業(yè)要立足支持創(chuàng)新和支持科技型企業(yè)發(fā)展，“實施促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的金融政策”;二是就科技型中小企業(yè)在發(fā)展如何解決融資難問題，要求構建知識產(chǎn)權信用擔保制度，為實現(xiàn)知識產(chǎn)權融資準備條件。綱要不僅強調了創(chuàng)新與金融的結合，而且明確知識產(chǎn)權的可擔保可質押可融資，為知識產(chǎn)權作為可證券化的基礎資產(chǎn)提供了政策依據(jù)。

2008年，國務院發(fā)布《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》，其中相關內容：一是鼓勵產(chǎn)學研在知識產(chǎn)權創(chuàng)新、應用上的合作，支持科研成果向企業(yè)轉移，重點扶持企業(yè)實現(xiàn)科研成果轉化，其目的是讓更多的企業(yè)擁有自主知識產(chǎn)權，為實現(xiàn)知識產(chǎn)權多元利用提供了條件;二是重視知識產(chǎn)權的創(chuàng)造、運用、保護和管理四個環(huán)節(jié)的相互銜接，不可偏廢。上述精神無疑為推行知識產(chǎn)權證券化提供了政策條件。

2012年，發(fā)布《關于加強戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權工作的若干意見》，其中突出強調科技型中小企業(yè)利用自身知識產(chǎn)權進行投融資，鼓勵研發(fā)知識產(chǎn)權相關的金融產(chǎn)品、投資基金、擔?；鸬龋M一步為推行知識產(chǎn)權證券化提供了條件②。”

2013年，我國頒布并實施的《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務管理規(guī)定》，屬于我國對資產(chǎn)證券化首次進行較為全面的制度規(guī)范。2014年，證監(jiān)會廢止了上述文件，重新頒布了《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務管理規(guī)定》。這一規(guī)定，將證券化納入了法制化軌道，為知識產(chǎn)權證券化提供了強有力的政策依據(jù)，也將為資產(chǎn)證券化立法提供重要參考。

2015年，知識產(chǎn)權證券化在我國被首次提出。同年3月13日，中共中央、國務院發(fā)布《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，其中知識產(chǎn)權證券化被作為一項新事物許可進行嘗試，要求在嘗試中不斷完善相關法律，保障此項業(yè)務在我國健康發(fā)展。同年3月30日，國家知識產(chǎn)權局就發(fā)布了《關于進一步推動知識產(chǎn)權金融服務工作的意見》，提出：科技與金融是經(jīng)濟發(fā)展的“雙引擎”。繼知識產(chǎn)權質押貸款方式之后，及時推出知識產(chǎn)權證券化，不僅增加了科技型中小微企業(yè)在融資渠道上選擇性和主動性，而且通過金融資本和產(chǎn)業(yè)資本的融合，不僅拓寬知識產(chǎn)權轉化路徑，而且促進實體經(jīng)濟的發(fā)展。

2017年，國務院在《國家技術轉移體系建設方案》中在此明確在我國推進知識產(chǎn)權證券化，由突破性嘗試向大面積實施轉化。

2019年6月19日，國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站發(fā)布《2019年深入實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略加快建設知識產(chǎn)權強國推進計劃》，國家將在海南自由貿(mào)易試驗區(qū)和雄安新區(qū)全面推行知識產(chǎn)權證券化。

2.2 知識產(chǎn)權證券化在我國成功嘗試

經(jīng)過3年多的政策調研與市場培育，2014年我國終于迎來第一單知識產(chǎn)權證券化產(chǎn)品，為知識產(chǎn)權與金融資本結緣帶來無限遐想。2018年12月14日，我國第一支知識產(chǎn)權證券化產(chǎn)品獲得在深圳證券交易所上市，真正的證券化成功突破，“第一創(chuàng)業(yè)——文科租賃一期資產(chǎn)支持專項計劃”代表了知識產(chǎn)權證券化的成果落地。

2019年9月，廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)在深交所發(fā)行我國第一支“專利證券化產(chǎn)品”，即“興業(yè)圓融---廣州開發(fā)區(qū)專利許可資產(chǎn)支持專項計劃”。2019年12月、2020年3月廣東省又接連發(fā)行兩支知識產(chǎn)權證券化產(chǎn)品，融資總規(guī)模達到4.5億元。

2.3 我國知識產(chǎn)權證券化面臨的制度瓶頸

知識產(chǎn)權證券化的創(chuàng)新離不開制度保障，我國的問題在于現(xiàn)有政策效力有限、相關法律缺位。梳理資產(chǎn)證券化在國內的誕生與演變歷程不難發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權證券化與傳統(tǒng)資產(chǎn)證券化存在較大差異，亟待建立適用的相關制度。當前面臨的制度缺失主要表現(xiàn)在：

2.3.1 基礎資產(chǎn)的準入標準亟待明確。證券化的基礎資產(chǎn)質量事關證券化的成敗和金融市場的安全，但在資產(chǎn)證券化過程中，證券化發(fā)起機構對基礎資產(chǎn)選擇權十分有限。我國的《證券法》《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》中對基礎資產(chǎn)的準入標準作出了明確規(guī)定，要求基礎資產(chǎn)必須能夠產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流;在資產(chǎn)池內，其資產(chǎn)類別和數(shù)量都進行了合理的組合;基礎資產(chǎn)從性質上看是一致的;落實發(fā)起人對基礎資產(chǎn)的所有權。《資產(chǎn)證券化業(yè)務基礎資產(chǎn)負面清單指引》中，列舉性界定了那些屬于不適宜作為基礎資產(chǎn)的具體范圍。但是，基于知識產(chǎn)權的特殊性，對其權利狀態(tài)、資產(chǎn)池中知識產(chǎn)權類型及組合、價值穩(wěn)定性等難以完全適用，如可證券化的知識產(chǎn)權具體類型，我國學術界爭議較大，有代表性的觀點有兩種：第一種觀點認為，無論是現(xiàn)有還是未來，所形成的知識產(chǎn)權及其附屬債權都可以證券化[5];第二種觀點認為，版權、商標權和專利權作為知識產(chǎn)權的三大支柱，都可以成為證券化的基礎資產(chǎn)[6]。

2.3.2 知識產(chǎn)權證券化中破產(chǎn)隔離難以實現(xiàn)。首先，我國《信托法》關于破產(chǎn)隔離的規(guī)定難以適用于知識產(chǎn)權證券化。因為信托財產(chǎn)從委托人到信托機構屬于委托關系，其信托財產(chǎn)的所有權并沒有發(fā)生轉移。依據(jù)信托法，如果委托人出現(xiàn)破產(chǎn)情形，進入證券模式的信托財產(chǎn)很難實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。其次，依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，專項資產(chǎn)管理計劃沒有確立法律主體，其財產(chǎn)還必須依附于原始權益人，因此，真正破產(chǎn)隔離不易實現(xiàn)。

2.3.3 知識產(chǎn)權價值的穩(wěn)定性難以保障。首先，從影響知識產(chǎn)權價值穩(wěn)定性的因素考察。第一，市場因素，如影響票房收入的不僅僅是影視作品的質量，在互聯(lián)網(wǎng)時代，一旦偶遇網(wǎng)上惡評，原本預期較高的票房收入可能大打折扣;專利技術本身就受到市場生命周期的影響，預期收益難以確定;同樣，商標的價值一旦所標示的商品質量出現(xiàn)問題，再知名的商標也可能短時間內聲名狼藉。第二，侵權行為影響知識產(chǎn)權的商業(yè)價值，如版權市場盜版猖獗，屢禁不止;專利侵權糾紛解決的曠日持久，維權成本較高。

其次，從資產(chǎn)證券化理論來看，發(fā)揮證券化的優(yōu)勢關鍵在于依靠知識產(chǎn)權資產(chǎn)池本身增加信用，依靠第三方保險機制降低投資人風險，但是，由于我國提升和穩(wěn)定知識產(chǎn)權基礎資產(chǎn)價值的機制缺失，因此，原本是基礎資產(chǎn)增信卻演變成對借款人資信的考察，直接導致部分資信能力較弱的創(chuàng)新型中小企業(yè)不能獲得知識產(chǎn)權證券化融資。

2.3.4 知識產(chǎn)權證券化的配套制度缺位。首先，知識產(chǎn)權登記制度不夠完備，主要在于著作權實施創(chuàng)作保護主義，沒有規(guī)定登記制度。依據(jù)著作權法，著作權確認是“署名推定”原則，即使發(fā)生權利轉移也不要求進行權利登記，因此，部分學者認為著作權缺少公示制度和社會監(jiān)督制度，容易在著作權許可使用和權利中出現(xiàn)糾紛。其次，知識產(chǎn)權價值評估機制問題一直是困擾知識產(chǎn)權轉化的主要因素，一方面在于知識產(chǎn)權的價值存在評估困難，完全不同于有形財產(chǎn)的評估，另一方面，我國長期以來沒有形成一套令人信服的知識產(chǎn)權價值評估體系。[7]其三，我國現(xiàn)有的信用評級制度、信息披露制度不夠完善，無法適應知識產(chǎn)權證券化發(fā)展的需要。其四，在知識產(chǎn)權證券化中，我國風險防控和利益保障機制缺位，直接導致收益權、未來債權等不夠明確，其收益權“真實銷售”判斷標準和界定依據(jù)的模糊。

3 美日兩國知識產(chǎn)權證券化的立法模式

在國際資產(chǎn)證券化立法中，美國和日本具有代表性，分別代表分散式和集中式兩種立法模式。

3.1 美國的立法模式選擇

3.1.1 美國知識產(chǎn)權證券化發(fā)展和立法的特點。美國的知識產(chǎn)權證券化的發(fā)展呈現(xiàn)三個特點：

第一，可證券化的基礎資產(chǎn)范圍持續(xù)擴大。不僅專利、商標、影視作品陸續(xù)進入證券化資產(chǎn)的客體范圍，而且一些文化產(chǎn)品、時裝品牌、醫(yī)藥領域的科技產(chǎn)品、半導體芯片技術等也都成為證券化的基礎資產(chǎn)。

第二，出現(xiàn)了激烈的討論期?！磅U伊債券”事件后，適逢美國次貸危機的沖擊，所有業(yè)務創(chuàng)新項目幾乎都處于低潮期，尤其對于金融創(chuàng)新更是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，剎那間知識產(chǎn)權證券化進入了討論期，學術界爭論、業(yè)界觀望，但這一階段比較短暫，僅僅屬于黎明前的黑暗。

第三，美國知識產(chǎn)權證券化升溫式發(fā)展受到國際關注。進入21世紀，美國知識產(chǎn)權證券化開始升溫，如2003年，以14項商標許可使用為基礎資產(chǎn)，發(fā)行債券7500萬美元;2005年，哥倫比亞大學與知名生物制藥公司AM-Pharma合作，通過將13種藥品專利組建資產(chǎn)池，在資本市場籌資金2.27億美元。[8]2015年開始，歐洲和日本開始關注知識產(chǎn)權證券化，特別是日本，為了推動知識產(chǎn)權證券化，將相關法律進行了主動修訂。

3.1.2 美國分散式立法模式。美國是世界資產(chǎn)證券化的先驅，證券化法律比較完備，資本市場也相對發(fā)達和活躍。有學者從未來發(fā)展趨勢和潛力判斷，認為美國有可能成為知識產(chǎn)權證券化的重要藍海[9]。美國之所以較快的推進了資產(chǎn)證券化，理由既在于法律環(huán)境相對寬松，又在于資本市場監(jiān)管制度比較嚴格[10]。美國關于證券化的立法模式是分散性的，為了成功實施破產(chǎn)隔離，一是主要從民法和商法領域的各個具體部門法進行設計，體現(xiàn)了立法的多元視角、多個層次[11];二是資產(chǎn)證券化體現(xiàn)了協(xié)同性規(guī)范，如集中針對特定目的機構進行了一致性明確[12]。

從具體法律考察，美國尚沒有一部專門的資產(chǎn)證券法，專門規(guī)范證券化交易和監(jiān)管，而是通過多項分散立法對證券化中的問題進行調整[14]。其相關法律既包括1933年《證券法》和1934年《證券交易法》兩部資本市場的基礎性法律，又包括1940年《投資公司法》以及相關的《破產(chǎn)法》《薩班斯法》《州藍天法》等[15]。此外還有FASB③發(fā)布的FAS166和167等新規(guī)[16]。這些新具體的監(jiān)管規(guī)則和體系，在美國推行知識產(chǎn)權資產(chǎn)證券化進程中發(fā)揮了規(guī)范和引導作用。

3.2 日本集中式立法模式

亞洲國家知識產(chǎn)權資產(chǎn)證券化過程中，日本發(fā)揮了引領作用。相關立法最早是1931年的《抵押證券法》，其優(yōu)勢是首先提出不動產(chǎn)可以證券化，但該法在實施中由于設計流程繁瑣、運行成本較高、債券流動性不足，因此實際上不理想。1988年，日本為了即使擺脫金融危機影響，通過降低投資門檻和放松管制措施，再次推進證券化[17]。日本及時頒布了《金融商品交易法》，奠定了證券資本市場法律的基礎，不僅從金融領域內的證券、信托、保險、期貨、銀行等業(yè)務進行了界定，而且對不同領域相關投資、資金拆借等金融方面的共性問題進行了歸納，統(tǒng)一納入本法進行規(guī)范監(jiān)管[18]。

日本在資產(chǎn)證券化立法上呈現(xiàn)階段性特征：以1998年為分界線，在此之前，日本政府對于證券化立法態(tài)度審慎，通過發(fā)布一些文件、條例等形式，在監(jiān)管規(guī)則和管控力度上設置十分具體，資產(chǎn)證券化在僵硬的規(guī)則下緩慢前行，能夠快速發(fā)展的規(guī)則空間較小。從1998年開始，以放寬管制和統(tǒng)一立法為標志，及時頒布了《特殊目的公司法》，2000年修訂后更名為《資產(chǎn)流動化法》（又名《資產(chǎn)證券化法》）。該法在修改中取消了可證券化范圍的規(guī)定，知識產(chǎn)權此時被納入可證券化的基礎資產(chǎn)。日本集中統(tǒng)一的證券化立法，不僅為知識產(chǎn)權證券化提供了依據(jù)，而且給我國推行知識產(chǎn)權證券化提供有益的啟示和借鑒。

2002年，日本發(fā)布《知識產(chǎn)權戰(zhàn)略大綱》，將知識產(chǎn)權立國寫入國家發(fā)展戰(zhàn)略，更加重視自主創(chuàng)新，將版權、專利和信息技術等作為國家支持的重點領域。不僅如此，日本政府還致力于通過證券化將金融領域創(chuàng)新與技術進步相結合[19]，并以此推動知識產(chǎn)權證券化。

從美日兩國資產(chǎn)證券化立法模式可見，美國實施的市場主導模式，未必適合中國，因為我國對于證券融資更傾向于政府主導。日本對資產(chǎn)證券化的立法規(guī)制，可資借鑒的地方較多，值得依據(jù)本國國情和法律制度環(huán)境進行研究。

4 我國知識產(chǎn)權證券化立法取向

如何選擇知識產(chǎn)權證券化發(fā)展的中國立法模式，對于切實防范交易風險和保護投資者利益顯得十分必要。

4.1 集中統(tǒng)一立法是我國知識產(chǎn)權資產(chǎn)證券化的必然選擇

我國知識產(chǎn)權資產(chǎn)證券化剛剛起步，選擇立法模式既要充分考慮我國資本市場發(fā)展階段和獨特性，又要考慮到國內整體經(jīng)濟發(fā)展結構和企業(yè)融資需求。筆者認為我國適合集中統(tǒng)一的立法模式，其理由：

第一，從立法體系上來看，對于知識產(chǎn)權證券化選擇集中專項立法模式存在兩方面優(yōu)勢：一方面，有利于法律的體系性、統(tǒng)一性構建，避免了分散立法帶來的不同法律之間協(xié)調困難;另一方面，統(tǒng)一立法有利于提高法律的可操作性，避免分散立法在規(guī)定上的矛盾。

第二，從我國法律環(huán)境和市場成熟程考察，保障市場規(guī)范化運作同樣需要統(tǒng)一立法。原因在于：一是我國資本市場法律建設仍然滯后于市場發(fā)展和金融創(chuàng)新;二是我國資本市場主體的自律意識和信用意識相對缺乏，存在粗放發(fā)展、盲目擴張等問題，尤其是投資者的意識不夠理性、投資選擇能力和自主決策能力較低，投機心理、從眾行為普遍存在;三是市場上的各種資本既不穩(wěn)定又難以監(jiān)控，對市場穩(wěn)定的沖擊作用不可避免。上述問題在一定程度上易引發(fā)系統(tǒng)性的風險。

4.2 我國知識產(chǎn)權證券化立法的具體構想

在知識產(chǎn)權證券化推進過程中，首先可以借鑒日本資產(chǎn)證券化的立法經(jīng)驗，制定一部專門的《資產(chǎn)證券化法》，不僅明確知識產(chǎn)權資產(chǎn)可證券化，而且從證券發(fā)行、上市交易、信息披露、違法行為及責任等方面作出具體規(guī)定，保證發(fā)行、交易、收購等行為有章可循。

4.2.1 對我國知識產(chǎn)權證券化基礎資產(chǎn)及其維護的法律界定。首先，界定證券化基礎資產(chǎn)的范圍。不僅確立資產(chǎn)池是知識產(chǎn)權證券化之基礎，而且針對權利狀態(tài)、知識產(chǎn)權類型及組合、價值穩(wěn)定性等作出更為細化的準入標準。為保障知識產(chǎn)權證券化順利開展，將權利確認環(huán)節(jié)存在問題的知識產(chǎn)權，以負面清單形式體現(xiàn)，如對于知識產(chǎn)權權利歸屬不明確，或存在爭議，或影響信息披露的作出一定限制。

其次，建立第三方介入的保險機制。知識產(chǎn)權的特殊性在于價值難以準確評估，未來不可預見因素較多而且變動較大，勢必影響發(fā)起人的信用等級，尤其是資信能力不高的中小企業(yè)，必然導致融資能力下降。為此，筆者建議借鑒美國關于增信的經(jīng)驗，引入第三方保險機制。在證券發(fā)行環(huán)節(jié)，直接引入第三方保險人，有利于在證券化過程中增強信用。

其三，建立候補服務機制。為解決發(fā)起人破產(chǎn)后知識產(chǎn)權持續(xù)維護問題，建議借鑒美國的候補服務機制，即由知識產(chǎn)權候補服務機構持續(xù)負責繳納相關費用、維護權益、提供相應的服務、制止侵權行為并積極尋找新的授權方。

4.2.2 對我國知識產(chǎn)權證券化中所有權轉移行為的認定。首先，從法律上明確將來債權的可轉讓性。美國《統(tǒng)一商法典》承認訂立合同時未產(chǎn)生的將來債權的可轉讓性。日本和我國臺灣地區(qū)也有明確規(guī)定。我國法律需要對將來債權的可轉讓性做出規(guī)定，尤其對“真實出售”的生效條件和時間予以明確。

其次，在明確專項資產(chǎn)管理計劃的法律主體地位的基礎上，需要認可知識產(chǎn)權轉移方式，確保作為基礎資產(chǎn)的合法性。雖然《信托法》規(guī)定了受托單位對于信托財產(chǎn)享有管理權和處分權，但是“委托”畢竟和“轉移”存在區(qū)別，因此，必須明確知識產(chǎn)權轉移方式、轉移行為。

其三，細化對“欺詐性轉移”的規(guī)定。在知識產(chǎn)權證券化過程中，如果基礎資產(chǎn)的轉移超出了相關規(guī)定，就有可能被認定為欺詐性轉移，那對于證券化操作一定是災難性的。因此，應當明確欺詐性轉移的構成要件和具體情形，建議借鑒美國立法規(guī)定，一是如果僅僅是轉讓人的行為存在惡意，不應撤銷雙方之間的法律關系;二是轉讓人和受讓人均存在惡意時，可以撤銷雙方法律關系。

4.2.3 完善我國知識產(chǎn)權證券化配套機制。首先，完善我國知識產(chǎn)權證券化中的版權登記制度。美國《著作權法》規(guī)定，著作權受讓人在提起侵權訴訟時，具有備案轉讓的優(yōu)先。日本《著作權法》也規(guī)定著作權的轉讓產(chǎn)生對世效力的前提是已經(jīng)進行備案登記。[20]為此，筆者建議：一是我國《著作權法》應當確立版權登記的法律地位及效力，要求在著作權許可使用和轉讓時必須進行備案登記，否則，不能對抗第三人;二是統(tǒng)一規(guī)定版權登記程序，明確備案內容，即許可使用合同、質押合同和轉讓合同等。

其次，完善知識產(chǎn)權價值評估、信用評級機制。知識產(chǎn)權價值評估的科學性，不僅影響知識產(chǎn)權的應用、轉移和轉化，而且事關證券化的成敗。2006年，美國就構建了Ocean Tomo 300TM專利評估指數(shù)，在知識產(chǎn)權價值評估中發(fā)揮了重要參考作用。我國知識產(chǎn)權局會同相關部門，不僅制定了知識產(chǎn)權評估方法，而且對知識產(chǎn)權評估模式和標準也進行了進一步規(guī)范。但是，我國目前的評估機構僅對評估過程負責，評估結果的準確性需要投資者自主判斷。如何進一步提高評估質量和評估結果的科學性，筆者認為，我國應當明確專門的知識產(chǎn)權證券化價值評估模型和信用評級標準，以保障信用評級的質量，維護投資者的權益。

其三，完善知識產(chǎn)權證券化信息披露機制。不僅要擴大信息披露主體范圍，而且要明確披露責任。我國現(xiàn)有的證券信息披露制度存在較大的局限性，尤其是知識產(chǎn)權資產(chǎn)證券化中涉及主體較多，必須擴大信息披露主體的范圍，應當包括知識產(chǎn)權形成、轉移過程中的所有主體和證券化過程中涉及的所有主體。關于信息披露民事主體承擔法律責任的行為，不僅包括證券發(fā)行、承銷行為，而且包括知識產(chǎn)權資產(chǎn)池建設中的選擇和組合行為，基礎資產(chǎn)的持續(xù)經(jīng)營行為，知識產(chǎn)權價值評估行為等。

注釋：

① 國務院《關于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2004〕3號）：“建立以市場為主導的品種創(chuàng)新機制。研究開發(fā)與股票和債券相關的新品種及其衍生產(chǎn)品。加大風險較低的固定收益類證券產(chǎn)品的開發(fā)力度，為投資者提供儲蓄替代型證券投資品種。積極探索并開發(fā)資產(chǎn)證券化品種”。

② 國務院《關于加強戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權工作的若干意見》：“完善知識產(chǎn)權投融資政策，支持知識產(chǎn)權質押、出資入股、融資擔保。探索與知識產(chǎn)權相關的股權債權融資方式，支持社會資本通過市場化方式設立以知識產(chǎn)權投資基金、集合信托基金、融資擔?；鸬葹榛A的投融資平臺和工具。鼓勵開展與知識產(chǎn)權有關的金融產(chǎn)品創(chuàng)新，探索建立知識產(chǎn)權融資機構，支持中小企業(yè)快速成長?！?/p>

③ Financial Accounting Standards Board，簡稱 FASB，美國財務會計準則委員會。

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