陳常凱 劉國俊

（中建三局第三建設工程有限責任公司，湖北武漢 430070）

0 引言

所謂“黑白合同”，是指在工程招投標過程中，雙方當事人除了簽訂公開的合同外，又私下簽訂內(nèi)容不一致的合同，例如強迫中標單位墊資、帶資承包、壓低工程款等。實踐中，建設工程領域的“黑白合同”屢見不鮮。目前，《招標投標法》第43 條、《施工合同解釋（一）》第21 條、《施工合同解釋（二）》第1 條、第11條等條文對“黑白合同”進行了相應規(guī)制。但是，目前法律尚未對各類型的“黑白合同”效力予以明確，其結(jié)算規(guī)則適用上存在一定障礙。

1 前提：“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的司法認定

根據(jù)《建工合同司法解釋（一）》第21 條，施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以備案的中標合同為結(jié)算依據(jù)。據(jù)此，判斷是否屬于“黑白合同”，其前提要件是該數(shù)份合同內(nèi)容是否構(gòu)成本條規(guī)定的“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”這一要件。

1.1 “實質(zhì)性內(nèi)容”的識別內(nèi)容

根據(jù)《建工合同司法解釋（二）》第1 條第1 款，當建設工程施工合同的工程范圍、質(zhì)量、價款、工期等實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致的，法院將以中標合同為裁判依據(jù)。據(jù)此，實質(zhì)性內(nèi)容基本上圍繞工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等四個方面內(nèi)容展開。

1.2 缺乏統(tǒng)一而具體的判斷標準

雖然司法多已采納上述識別范圍的觀點，但究竟多大程度的調(diào)整才構(gòu)成“黑白合同”？例如，在（2017）民申3659 號民事判決書“恒勝建設公司訴北方物流公司合同糾紛案”、（2017）民申1069 號民事裁定書“莊園置業(yè)公司訴天鵬建筑公司合同糾紛再審申請案”、（2015）民申字第3575 號民事裁定書“森泰公司與鴻順集團合同糾紛再審申請案”等案件中，最高法在構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容不一致的認定上，其對前后合同額的認定標準分別為2%、5%、12%，其差距甚大。而江蘇省高級人民法院的意見為：以1/3 為臨界點，合同履行過程中對條款的變化超過1/3 的，即視為對“實質(zhì)性內(nèi)容”的變更，可以認定為“黑白合同”。實際上，將實質(zhì)性變更的范圍進行統(tǒng)一量化，本身是極具困難的，因為現(xiàn)實中工程體量差異巨大，不可能以統(tǒng)一標準對變化進行固定。將此問題交由法官進行個案裁量，似乎更符合現(xiàn)實的要求。

1.3 承諾式讓利視為對“實質(zhì)性內(nèi)容”的改變

現(xiàn)實中，當事人以補充協(xié)議就總承包合同造價進行返點、讓利的現(xiàn)象較為普遍。對此，《全國民事審判工作會議紀要》已經(jīng)明確，缺乏合理基礎的讓利、返點也屬于“黑白合同”的情形，將以中標合同為結(jié)算依據(jù)。之所以如此，是因為大幅度的讓利協(xié)議實質(zhì)上也是一種變相降低中標價的行為。雖然承諾書系中標人的單方民事行為，但發(fā)包人一旦接受該承諾，則表明雙方達成了合意，構(gòu)成合同。

1.4 司法裁判中傾向?qū)こ淌┕し嚼姹Ｗo

部分裁判從一定程度上表明，司法裁判有對施工方利益保護的傾向。這種傾向具體表現(xiàn)為：如果備案合同約定的工程款少于其他補充協(xié)議約定的工程款，則法院會進一步判斷補充協(xié)議是否屬于“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的“黑合同”，進而決定是否排除適用；反之，如果備案合同約定的工程款多于補充協(xié)議約定的工程款，法院將徑直裁判認為，補充協(xié)議屬于對備案合同的變更，應予適用。例如，在（2013）民申字第2496 號民事裁定書“盈佳房地產(chǎn)公司與宏泰建工合同糾紛再審申請案”中，最高法依據(jù)備案的合同得出的工程款比依據(jù)補充協(xié)議得出的工程價款多出400 萬元，認定該案構(gòu)成“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”，以備案合同結(jié)算；但在（2016）民申3488 號民事裁定書“恒基公司訴石家莊建設公司合同糾紛再審申請案”中，對于補充協(xié)議約定的價款多于備案合同的，最高人民法院認為其屬于合同變更，適用補充協(xié)議結(jié)算。

此外，應予說明的是，需強制招投標項目若因涉及變更、規(guī)劃調(diào)整等事由使工程量、工期減少，進而導致工程價款的減少，對于該部分價款的減少，屬于正常的合同變更，應予保護[1]。

2 認定：“黑白合同”效力及結(jié)算依據(jù)

2.1 “黑合同”效力的司法認定

目前，司法裁判對于“黑合同”效力問題主要存在無效論、有效論、中立論三種觀點，由此導致了不同的裁判結(jié)果。根據(jù)不同的案件類型，司法裁判呈現(xiàn)出不同的態(tài)勢。根據(jù)是否強制招投標而言，分為強制招標和非強制招標合同，主要存在三種情形：

第一，就強制招標而言，一般表現(xiàn)為：當事人按照程序簽訂中標合同后又簽訂內(nèi)容不一致的“黑合同”。此類案件正是《招投標法》第46 條第1 款、《建工合同司法解釋（一）》第21 條所規(guī)制的對象。從司法實踐來看，在無特殊情況下，法院多不對“黑白合同”效力進行認定，而徑直以中標的備案合同為結(jié)算依據(jù)。第二，強制招投標項目中亦有違法招投標簽訂“黑白合同”的情形，即明標暗定：在強制招投標項目中，當事人先簽訂“黑合同”，再依據(jù)招投標程序簽訂“白合同”，并約定“白合同”僅作為備案之用。該類情形主要是《建工合同司法解釋（二）》第11 條所規(guī)范的對象。第三，就非強制招投標項目簽訂“黑白合同”，司法實踐中案例整體較少，即使就此發(fā)生爭議，法院多依據(jù)合同變更事由將更能體現(xiàn)當事人真意的合同作為依據(jù)。在該類案件中，法院更傾向于保護當事人意志自由，即以最能符合當事人意思表示的合同為依據(jù)。但也有學者發(fā)現(xiàn)，該裁判思路明顯與《建工合同司法解釋（二）》第9 條的規(guī)范邏輯相悖，雖然該條有但書規(guī)定，但針對“難以預見的客觀變化”的舉證是相當之難的[2]。那么《建工合同司法解釋（二）》第9 條是否將改變上述裁判思路，仍需進一步觀察。

2.2 “黑白合同”均無效時的裁判依據(jù)

就強制招投標項目進行違法招投標的，因其違反法律強制性規(guī)定，“黑白合同”均為無效合同。就此結(jié)算依據(jù)，《建工合同司法解釋（二）》第11 條給出的解決路徑為，實際執(zhí)行合同最優(yōu)先，其次參考最后簽訂的合同。具體來看，該條所蘊含著尊重真意和兼顧公平的立法價值。

2.2.1 以當事人真意作為裁判導向

當“黑白合同”均屬無效，法院仍會積極探索當事人真意，以此作為裁判依據(jù)。這樣的裁判思路符合民法意思自治原則的集中體現(xiàn)。當無需判斷合同效力時，實際履行合同最能體現(xiàn)當事人的真意，自然應作為結(jié)算依據(jù)；最后簽訂的合同至少從時間維度上一定程度反映了當事人意思。在司法實踐中，最高法并非一味地以“實際履行的合同”作為結(jié)算的判例，還對相關(guān)案例進行了“事后另行達成協(xié)議更能反映當事人真實意思”“另行達成的結(jié)算協(xié)議、結(jié)算報告為當事人真意”等論述。這論述充分表明，追求當事人真意才是最高法所達到的最終目標，也向其他法院指明了司法裁判的基本思路。

2.2.2 兼顧法規(guī)與公平進行裁判

在最高法裁判案例中，一定程度體現(xiàn)了兼顧法律規(guī)定與實質(zhì)公平的特點。例如，在（2013）民申字第1791 號民事裁定書“向陽公司與洛陽五建合同糾紛上訴案”中，最高法先是適用《建工合同司法解釋（一）》第2 條之規(guī)定，在難以確定“合同約定”時，將備案合同作為結(jié)算依據(jù)更符合公平原則。又如，在最高法2018 年公報案例“江蘇一建與昌隆公司合同糾紛案”中，法院依據(jù)雙方過錯程度分擔“黑白合同”差價，亦有異曲同工之妙。

但也有學者提出，由于“當事人真實意思表示”概念的主觀尺度過大，裁判難以把握其衡量標準，雖然《建工合同司法解釋（二）》第11 條有所規(guī)定，但在司法實踐中的運用范圍有限，其制度價值不大[3]。該質(zhì)疑確有一定道理，因為針對主觀層面的判斷本屬不易，在沒有統(tǒng)一標準的前提下，法律仍只能提供裁判思路，但目前仍宜由法院自由裁量。

3 總結(jié)

綜上所述，在建設工程領域招標人與中標人簽訂數(shù)份，首先應該判斷數(shù)份合同是否構(gòu)成“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”這一要件。若構(gòu)成，則屬于“黑白合同”范疇，若否，則屬于合同變更。若屬于強制招投標項目簽訂數(shù)份合同，則該“黑合同”效力存在爭議，但仍以“白合同”為結(jié)算依據(jù)；若屬于違法招投標簽訂數(shù)份合同，則“黑白合同”均為無效，按照實際履行合同＞最后簽訂合同的規(guī)則確定結(jié)算依據(jù)。而非強制招投標項目中的“黑白合同”屬于合同變更，多以后簽訂的合同為結(jié)算依據(jù)。