文/童之偉

基本民事主體表述為“公民”還是“自然人”更合適

所謂民事主體，是指具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的行為者?；久袷轮黧w，是指在兩種或多種民事主體中，處于居首的、最重要的位置的那一種?！吨腥A人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《草案》）第2條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系?！憋@然，“自然人”被表述為基本民事主體。

現(xiàn)在似乎一般認(rèn)為，《草案》確定基本民事主體是定位于“公民”還是“自然人”已不是問題，因為《草案》第2條的規(guī)定是對我國《民法總則》的承襲。其實這個問題并沒有這么簡單?！恫莅浮酚惺裁幢匾獙ⅰ肮瘛备臑椤白匀蝗恕蹦兀窟@是一個即使在民法學(xué)界也未真正形成共識的問題。

我國民法典將基本的民事主體表述為“自然人”，對法治實踐也許不會有明顯阻礙，但從法律體系應(yīng)以憲法為基礎(chǔ)形成內(nèi)部和諧統(tǒng)一整體的客觀要求來看，肯定是不合適的。因此，我國民法典最好在采用“自然人”概念的同時，將基本的民事主體表述為“公民”。這在技術(shù)上很好安排，可采用“公民和其他自然人”并舉的表達(dá)?？梢哉f將基本民事主體表述為“公民”比表述為“自然人”更合適。為了進(jìn)一步說明這個道理，下面筆者再作三個方面的補充論述。

1.《草案》對基本民事主體的表述與《憲法》相關(guān)內(nèi)容脫節(jié)?！恫莅浮返?條至第9條，每條都包含“民事主體”的規(guī)定。在中國憲法的框架下，民事主體中的自然人首先是公民，主要也是公民，但《草案》全文沒有“公民”二字或?qū)嶋H上指代公民的名詞（如本國人），甚至也沒有同公民或本國人形成對照的“外國人”之類的名詞。所以，從外觀上看，這些條款就不是根據(jù)中國憲法形成的。

就主體和內(nèi)容而言，憲法保障的公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利在范圍上含蓋了民法保障的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利。要明白這一點，關(guān)鍵在于合理理解憲法、公法和私法在一國法制體系中的分工?；跈?quán)利與權(quán)力的劃分，一國法律體系中的全部法律可相應(yīng)地分為三類，由此形成不同于法律二元分類傳統(tǒng)的法律三元分類：一是憲法（或根本法），它是公法和私法共同的根本法，從制定法制度的國家立法的角度看，它在很大程度上相當(dāng)于公法和私法的立法大綱；二是單純調(diào)整人身和財產(chǎn)領(lǐng)域具體權(quán)利—權(quán)利關(guān)系的法律，即私法或曰民商法；三是既調(diào)整具體的權(quán)力—權(quán)力關(guān)系，又調(diào)整除人身和財產(chǎn)方面的具體權(quán)利之外的其他具體的權(quán)利—權(quán)力關(guān)系的法律，即公法。采用這種與傳統(tǒng)的法律二元分類法不同的法律三元分類法，對合理說明當(dāng)代很多法律現(xiàn)象（尤其是憲法與部門法關(guān)系方面的現(xiàn)象）非常重要。

憲法保障的人身權(quán)利的主體如果表述為“公民”，民事權(quán)利中人身權(quán)利的基本主體就應(yīng)該表述為“公民”；同理，憲法保障的基本權(quán)利的主體如果表述為“人”，民法典中民事權(quán)利的基本主體就應(yīng)該表述為“人”或“自然人”——德國憲法（基本法）與當(dāng)今的《德國民法典》就是按這個原則配套的。憲法保障財產(chǎn)權(quán)利與私法、公法保障財產(chǎn)權(quán)利的關(guān)系的原理也是如此，憲法從根本上、原則上保障公民財產(chǎn)權(quán)利，私法和公法分別從細(xì)節(jié)上以各自的方式具體保障個人的財產(chǎn)權(quán)利。如果中國民法學(xué)者看不到這一點，編纂中國民法典時簡單化地追隨《德國民法典》，其后果極可能是紙面上寫著編纂民法典以本國憲法為根據(jù)，客觀上卻以德國憲法為根據(jù)而并不自知。

2.將基本民事主體表述為公民有其現(xiàn)實必要性?！恫莅浮樊a(chǎn)生上述憲法性瑕疵的關(guān)鍵，是其第2條將民事主體的范圍或種類簡單表述為“自然人、法人和非法人組織”，而未對自然人、法人作憲法角度的細(xì)分。將基本的民事主體定位于公民并對自然人作公民與其他自然人（外國人、無國籍人）、本國法人與外國法人之區(qū)分，能杜絕民法典可能遺留的后患，而且有利于民法典的傳播和理解。

3.憲法差異決定中國民法典表述民事主體不能效仿德國。德國憲法與中國憲法不同，在德國憲法中，“人”是基本權(quán)利的首要主體，其次才是公民。與德國憲法不同，中國憲法基本權(quán)利的首要主體是“公民”，這從我國《憲法》第二章的標(biāo)題“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”就能看出來。在中國憲法中，“人”不是基本權(quán)利的主體?！恫莅浮吩诿袷轮黧w范圍的安排上，由于追隨《德國民法典》以自然人為中心的做法，實際上使得與《草案》對接的憲法并不是我國《憲法》的第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，而是德國憲法的第一章“基本權(quán)利”?！恫莅浮房倓t部分民事主體“自然人”應(yīng)當(dāng)改為“公民”（中國人），從而回到我國憲法的效力范圍內(nèi)來。筆者相信，民法學(xué)者們并不是要故意舍棄中國憲法而對接德國憲法，而是因為不加辨別地追隨《德國民法典》，不幸讓民法典偏離中國憲法的“接口”，像《德國民法典》一樣，對上了德國憲法的“接口”。

基本民事主體若表述為自然人，應(yīng)否將其區(qū)分為公民和其他自然人

退一步說，如果我國立法者難以接受上述憲法邏輯，堅持在民法典中將一般民事主體表述為自然人，那么，將外國人納入自然人范圍，在民法典總則編中加以規(guī)定，而將特殊人格指向外國人，由民法分則（或特別法、特別規(guī)范）加以例外性地規(guī)定，應(yīng)該也是可以的，只是在邏輯上的整體性、協(xié)調(diào)性會差一些。

《草案》為什么應(yīng)該對自然人、法人作公民、外國人、中國法人和外國法人的區(qū)分呢？這應(yīng)該從民法典編纂的主權(quán)屬性來解釋。對自然人應(yīng)作公民與外國人的區(qū)分，而不應(yīng)完全無保留地賦予所有自然人平等的民事權(quán)利能力。然而，筆者檢索《草案》后發(fā)現(xiàn)，其全文沒有出現(xiàn)過一次“公民”“本國人”之類的名詞，這不是實行制定法制度的國家編纂民法典的通常做法。近現(xiàn)代大陸法系國家的民法典對民事主體，如自然人，都區(qū)分本國人和非本國人。易言之，《草案》不區(qū)分本國公民與外國人，并不是沿用其他大陸法系國家成熟做法的結(jié)果?！恫莅浮穼ψ匀蝗送耆蛔鞴衽c外國人之區(qū)分的做法，也不合乎中國民法的傳統(tǒng)。

民事主體內(nèi)部是權(quán)力關(guān)系還是權(quán)利關(guān)系

一國法律體系或法制體系所使用的術(shù)語體系應(yīng)該是和諧統(tǒng)一、層次分明的。這個術(shù)語體系的基礎(chǔ)，應(yīng)是本國的憲法。按此要求來衡量，《草案》中有的用語明顯與我國《憲法》的規(guī)定和精神不相符，其中尤其引人注目的是用“權(quán)力機構(gòu)”“職權(quán)”來描述法人內(nèi)部組織的地位和功能的做法?！皺?quán)力”與“職權(quán)”是相聯(lián)系的，前者主要通過后者在憲法、法律中獲得具體表現(xiàn)。

1.用“決策機構(gòu)”取代“權(quán)力機構(gòu)”可補救與憲法不兼容的缺憾。《草案》總共在8個條款中10次使用了“權(quán)力機構(gòu)”一詞，都與我國《憲法》的規(guī)定和精神不相符合。在我國《憲法》中，權(quán)力實際上是我國《監(jiān)察法》所稱或人們?nèi)粘Ｋf的“公權(quán)力”的同義詞，是以各級財政預(yù)算等公共資源支撐的公共利益在憲法上，從而在法律上的表現(xiàn)形式。我國《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”如果民法典稱股東會之類組織為“權(quán)力機構(gòu)”，那么，它的“權(quán)力”就是“一切權(quán)力”的構(gòu)成部分，是屬于人民的，而在人大制度下，人民由全國人大和地方各級人大等國家權(quán)力機關(guān)代表。因此，從憲法角度看，股東會之類組織根本不享有任何權(quán)力，《草案》將股東會之類組織稱為“權(quán)力機構(gòu)”會擾亂憲法與民法典的正常關(guān)系，不利于國家的健全法治秩序的形成。

此外，由于民法典調(diào)整作為平等主體的公民、其他自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，民事主體雖包括機關(guān)法人，但機關(guān)法人到了民事關(guān)系中，地位與公民、法人是平等的，都是私法關(guān)系的主體，只能擁有人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，并無“權(quán)力”的存在空間。因此，民事主體及其權(quán)利，無論是將不同權(quán)利主體組合在一起還是將不同權(quán)利組合在一起，都是“私”的組合，不可能產(chǎn)生代議民主、人大制度等“公共”意義上的權(quán)力主體和權(quán)力內(nèi)容。在民法領(lǐng)域用“權(quán)力機構(gòu)”來描述民事主體中的內(nèi)部組織，也不符合漢語的表述傳統(tǒng)和習(xí)慣，最好將“權(quán)力機構(gòu)”全部改為“決策機構(gòu)”或“全權(quán)機構(gòu)”。編纂民法典，是堅持本國法制體系的話語系統(tǒng)和民族語言的立場、消除民法條文中違逆我國具體情況的域外影響的一個良好的契機，應(yīng)該避開“權(quán)力機構(gòu)”這個名詞，而采用“決策機構(gòu)”或“全權(quán)機構(gòu)”的說法。

2.有些情況下用“職能”“職位優(yōu)勢”比用“職權(quán)”合適?！恫莅浮酚?個條文中8次出現(xiàn)了“職權(quán)”一詞。然而，它們實際上是民事主體的一種私權(quán)，不具備憲法文本規(guī)定的權(quán)力或職權(quán)的公共屬性，因而不應(yīng)稱為職權(quán)。從我國憲法中職權(quán)與權(quán)力的關(guān)系的角度看，“職權(quán)”是國家機構(gòu)的權(quán)力即公權(quán)力的具體存在形式之一，不適合用來表述民事主體所屬的組織機構(gòu)的職能，因為后者的屬性仍然是民事權(quán)利，不是公共權(quán)力，盡管它表現(xiàn)為個人的財產(chǎn)權(quán)的聚合組織，并且在組織內(nèi)部發(fā)揮管理作用。

上述問題，看似名詞術(shù)語運用之爭，好像是小事，實則上是涉及我國法制體系統(tǒng)一的原則問題?！稇椃ā返?條要求，“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一”。在社會主義法律體系初步形成的今天，立法時使用與憲法中的概念有實質(zhì)性沖突的術(shù)語，對社會主義法律體系的統(tǒng)一難免造成一定程度的實際損害。編纂民法典時，如果有可能，這些術(shù)語應(yīng)基于我國《憲法》一并理順才好。

憲法之下人格權(quán)利與公權(quán)力如何平衡

在憲法與民法關(guān)系方面，一些法學(xué)界人士在自媒體上對人格權(quán)利與公權(quán)力之間的關(guān)系表現(xiàn)出兩種不無矛盾的認(rèn)識傾向，對此，亦可結(jié)合《草案》的審議作討論，爭取形成共識。一種認(rèn)識傾向認(rèn)為，《草案》規(guī)定的有些內(nèi)容（如人格權(quán)保障）在我國《憲法》規(guī)定的公民基本權(quán)利部分找不到足夠的依托；另一種認(rèn)識傾向認(rèn)為，《草案》受我國《憲法》相關(guān)條款約束似乎失去了一些作為民法典應(yīng)有的私法特性。筆者認(rèn)為，只要正確理解憲法，并且在技術(shù)上處理得當(dāng)，就不會有憲法妨礙民法典充分保障民事權(quán)利的問題和憲法使民法典失去民法特性的問題。

1.關(guān)于民法典充分保障人格權(quán)的憲法根據(jù)。關(guān)于人格權(quán)保障，我國《憲法》第38條只規(guī)定：“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”那么，《草案》可否將人格權(quán)保障作大范圍擴充呢？在法德等歐洲制定法國家，法理、憲法、民法在權(quán)利保障方面具有同源性，內(nèi)部融合程度比較高。從20世紀(jì)20年代開始，社會主義國家的民法把這個原則移植過來了。這很有必要，但是包括我國在內(nèi)的社會主義國家的經(jīng)典法理、憲理和憲法從來不包括“人生而平等，具有某些與生俱來的、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪的權(quán)利”等內(nèi)容。因此，我們的民法原則與憲法原則及其支撐性法理不具有同源性。與此相類似，我國《憲法》列舉公民基本權(quán)利的性質(zhì)往往并不十分明確。如果假定個人本源性的基本權(quán)利是先于憲法、與生俱來的，只是通過選舉、制憲把個人權(quán)利的一部分轉(zhuǎn)讓給了國家機構(gòu)，那就很清楚，憲法列舉的只是強調(diào)個人權(quán)利中的一部分，表示國家愿對這一部分權(quán)利承擔(dān)保障義務(wù)。所以，列舉并不否認(rèn)未列舉的權(quán)利，只要有可能，國家愿意盡可能多地承擔(dān)保障它們的義務(wù)。

2.憲法并不要求民法典承擔(dān)公法功能?！恫莅浮分饕齻€隱蔽地向國家行政機關(guān)授予征收、征用的權(quán)力或職權(quán)的條款，即第117條、第243條和第245條。它們的性質(zhì)主要在于授予國家行政機關(guān)征收、征用和處理相應(yīng)善后事宜的權(quán)力，很大程度上不屬于民法條款，或許放在某部憲法相關(guān)法或行政法中比較合適。

退許多步說，上述三處涉及征收征用組織、個人的不動產(chǎn)的規(guī)定即使不得不置于民法典中，也應(yīng)切實體現(xiàn)《草案》第4條、第6條規(guī)定的“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”和民事主體從事民事活動應(yīng)當(dāng)遵循“公平原則”等要求。無論如何，應(yīng)當(dāng)防止地方政府利用征收集體土地賺取差價等不平等、不公平的做法。在這些方面，民法典無論寫上多少“公平、合理”都沒有意義，是否公平合理事實上只能由國家機關(guān)單方面確定。民法典的制定者如果想拿出“公平、合理”的解決方案，就應(yīng)該具體規(guī)定被征收的不動產(chǎn)在若干年內(nèi)價格增值后的分享比例，或者在國有和集體的土地的使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓方面規(guī)定平等上市權(quán)，如此等等。無論如何，應(yīng)該不給地方政府壟斷土地使用權(quán)一級市場留下空間。

3.民法典宜在憲定人格尊嚴(yán)保障方面更有作為。在數(shù)字化時代，個人隱私權(quán)保護面臨歷史上從來沒有遇到過的來自公權(quán)力部門、其他組織和其他個人的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。然而，《草案》保護隱私權(quán)的主要條款對個人隱私權(quán)的保護力度似乎與當(dāng)今的這種挑戰(zhàn)不相稱?！恫莅浮飞鲜鰲l款對隱私權(quán)保護力度不夠。這首先表現(xiàn)為將“隱私”的外延界定得比較狹窄，只限于“私密空間、私密活動、私密信息”。privacy一詞有兩重含義：一是某人不受干擾的獨處狀態(tài)；二是某人的秘密（secrecy）。生活中人們對中文“隱私”一詞的理解也對應(yīng)于英文privacy，是雙重的。國外在法律上使用privacy（隱私）一詞偏重第一層含義。相對而言，《草案》對“隱私”是基于其第二重含義（即秘密）來定義的。如此一來，就將一這就使得打擾個人獨處狀態(tài)的做法合法化了。筆者認(rèn)為，應(yīng)按“隱私”一詞的第一層含義來定義人格權(quán)中的“隱私”權(quán)。

此外，同樣重要的是，今天人們生活在各種各樣的攝像、錄影和人臉識別設(shè)備的鏡頭下，人格權(quán)受到的威脅前所未有。因此，對于這些數(shù)字設(shè)備的使用，《草案》原本可以從其擁有主體、使用的空間范圍和保留個人影像資料的時間長度等多個方面，從民法的角度作些必要的限制和規(guī)范。遺憾的是，《草案》并未作出應(yīng)有的努力。

4.民法典應(yīng)促進(jìn)民事主體發(fā)展權(quán)利的實質(zhì)平等?！恫莅浮芬?guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”。需要關(guān)注的是，《草案》幾個后續(xù)條款對財產(chǎn)關(guān)系的處理，似乎仍然留有一些計劃經(jīng)濟時代公有財產(chǎn)受特殊保護的痕跡，不盡合情合理?！肮兄茷橹黧w”已經(jīng)體現(xiàn)在我國憲法、法律將全社會基礎(chǔ)性的和最重要的經(jīng)濟資源都劃歸國家所有的制度中，屬于公民私人所有的財產(chǎn)在財產(chǎn)總量中的比例本來就相當(dāng)?shù)?。在此狀況下，國家沒有必要在漂流物、埋藏物、隱藏物、個人遺產(chǎn)等小事上居于比個人更優(yōu)越的獲取地位。就拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物而言，如果所涉財產(chǎn)不是特別巨大、不具有重要歷史文化價值，而拾得者、發(fā)現(xiàn)者又比較貧困，那么基于民事主體法律地位平等和發(fā)展權(quán)利平等的原則，法律為什么不能規(guī)定漂流物、埋藏物、隱藏物歸拾得者、發(fā)現(xiàn)者個人所有呢？