文/彭中禮

2018年，最高人民法院頒布了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（2018年6月1日印發(fā)，6月13日起實施，以下簡稱“意見”）?！耙庖姟钡谑龡l規(guī)定，除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用“法理及通行學(xué)術(shù)觀點”論證裁判理由。從歷史來看，“法理及通行學(xué)術(shù)觀點”并非嚴(yán)格的法律概念。自古羅馬以來，法律學(xué)說概念才是主流用語。但是在當(dāng)前我國規(guī)范主義盛行的法學(xué)研究中，關(guān)于法律學(xué)說司法運用的合法性研究嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致法律學(xué)說司法運用制度缺乏科學(xué)構(gòu)建，影響司法權(quán)威的樹立。從根本上說，法律學(xué)說的司法運用制度既是法律學(xué)說“存活”的生動實踐，也是法律學(xué)說不斷創(chuàng)新的動力源泉。對此展開研究，有助于深化對法律理論演化規(guī)律的認(rèn)識。

法律學(xué)說概念及其司法地位流變

法律學(xué)說是人類思想體系的重要組成部分，它不僅在創(chuàng)制法律方面承上啟下，而且在深化法治理念上繼往開來。作為人類文明的精髓，法律學(xué)說是法律史進(jìn)步的階梯和動力，是法律科學(xué)話語中的核心問題。

從概念來看，學(xué)者們對法律學(xué)說的界定一般從主體維度、內(nèi)容維度、形式維度和效力維度展開，差異在于對各個維度強(qiáng)調(diào)程度的不同。有關(guān)法律學(xué)說的界定維度忽視了兩個重要問題：其一，忽視了歷史維度，即法律學(xué)說應(yīng)當(dāng)具有歷史規(guī)定性，它在歷史長河中不斷傳承和發(fā)展；其二，忽視了社會維度，即法律學(xué)說應(yīng)當(dāng)具有社會物質(zhì)生活條件的規(guī)定性，它的產(chǎn)生、發(fā)展與社會物質(zhì)生活條件一致，并受其影響和制約。界定法律學(xué)說概念不僅要明確主體和內(nèi)容，也要適當(dāng)注意法律學(xué)說的表現(xiàn)形式，更要考慮到法律學(xué)說的歷史維度和社會維度。所謂“法律學(xué)說”，是指法學(xué)家在特定社會物質(zhì)生活條件下創(chuàng)造的具有歷史規(guī)定性和現(xiàn)實規(guī)范性的關(guān)于法律運行及其相關(guān)理論問題的科學(xué)思想體系。法律學(xué)說基于社會物質(zhì)生活條件的實踐邏輯，關(guān)切法律文明的歷史邏輯，反思法律認(rèn)知的理論邏輯，作出符合法律實踐的闡釋，形成具有科學(xué)性的思想體系。法律學(xué)說作為整個法學(xué)體系不斷創(chuàng)新的基石，是彰顯法治文明核心競爭力的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，具有問題的批判力、思想的洞察力、現(xiàn)實的解釋力和理論的整合力。

認(rèn)識法律學(xué)說要特別關(guān)注其時空特性和規(guī)范特性。從時空性來看，法律學(xué)說總要體現(xiàn)時代精神，反映區(qū)域（國別）屬性。雖然法律學(xué)說沒有國界，但是學(xué)術(shù)思想產(chǎn)生的土壤有國界。法律學(xué)說基于特定情境而生，與國別、地區(qū)和所屬時代等因素息息相關(guān)。從規(guī)范性來看，法律學(xué)說源于對社會生活的抽象概括，又能夠反作用于社會實踐，對社會關(guān)系具有規(guī)范意義。法律學(xué)說的規(guī)范性從三個層面體現(xiàn)出來。（1）從理論向度看，法律學(xué)說審視、批判和重構(gòu)法律的制度體系。無論是法律概念的形成，還是法律體系的建構(gòu)；無論是法條的設(shè)計，還是條文的詮釋，均體現(xiàn)了法律學(xué)說的建設(shè)性和塑造力。法學(xué)家通過法律學(xué)說闡述法律制度的基本原理，規(guī)劃法律制度的具體構(gòu)成，在歷史中不斷推進(jìn)法治理想。（2）從價值向度看，法律學(xué)說審視、批判和重構(gòu)法律的道德體系。每個時代都有時代的價值觀，每個時代的價值觀與法律制度相融合，就會形成社會發(fā)展的合力。法學(xué)家通過對法律體系價值觀的塑造，將其注入制定法當(dāng)中，輸送到司法裁判當(dāng)中，實現(xiàn)人類生活價值的法律化塑造。（3）從實踐向度看，法律學(xué)說審視、批判和重構(gòu)法律的運行體系。法學(xué)家不僅構(gòu)想法律制度，還在實踐中反思法律制度，通過批判具體司法案件，反思規(guī)則和原則的具體適用，設(shè)計未來的法律改革，在法律實踐中推行法治理想。

在域外具有法治傳統(tǒng)社會，從柏拉圖、亞里士多德談?wù)摲ㄖ问迹椒ㄖ沃鸩綄崿F(xiàn)，法律學(xué)說源遠(yuǎn)流長，不斷發(fā)展，推動了人類法治事業(yè)的進(jìn)步。整體來看，在域外諸國，法律學(xué)說的司法地位呈現(xiàn)從法源到裁判理由的歷史變遷過程。

在我國，法學(xué)思想出現(xiàn)較早，遠(yuǎn)在西周時期就有了“天罰”“明德慎罰”學(xué)說。自漢以后，在司法中運用法律學(xué)說的現(xiàn)象開始出現(xiàn)并逐漸繁榮。到了清代，官方和民間注律活動十分興盛，達(dá)到了中國歷史的巔峰時期。律學(xué)在明清時期的司法裁判當(dāng)中也不斷運用，成為司法裁判的重要依據(jù)。新中國的成立，標(biāo)刻了中國社會主義法治的起跑線，激活了中國法學(xué)發(fā)展的生命原點。改革開放以后，中國法學(xué)發(fā)展進(jìn)入新的歷史時期。與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展同步的是，法學(xué)也獲得了迅猛發(fā)展，中國法治建設(shè)進(jìn)入了“快車道”，法律學(xué)說的發(fā)展進(jìn)入了一個前所未有的繁榮期。

法律學(xué)說司法運用的理論價值

法治實踐中，基于司法運行規(guī)律，按照司法過程的邏輯展開，司法裁判必然經(jīng)歷說理、論證和適用三個核心環(huán)節(jié)。在司法過程中，強(qiáng)調(diào)裁判說理是整體要求，充分司法論證是具體路徑，進(jìn)行規(guī)范適用是必然結(jié)果。

1.為裁判說理提供理由來源

司法過程中，裁判說理既是實現(xiàn)裁判合法性和合理性的重要途徑，也是評判國家司法文明的重要標(biāo)準(zhǔn)。司法裁判要能夠連接事實與規(guī)范，就必須提供正當(dāng)理由。法律學(xué)說是對法理的探索，通過邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性來表達(dá)科學(xué)性，進(jìn)而實現(xiàn)權(quán)威性。法律學(xué)說詮釋了規(guī)則體系的邏輯性，表達(dá)了行為可控的規(guī)律性，從論證結(jié)果來看有助于提升司法裁判的說服力。第一，法律學(xué)說可以形塑法律規(guī)則的具體內(nèi)容和內(nèi)在精神。第二，法律學(xué)說可以填補(bǔ)法律文本的實踐鴻溝。第三，法律學(xué)說引領(lǐng)司法裁判的價值取向。

2.為司法論證提供權(quán)威資源

論證是實現(xiàn)司法判決具有可接受性的重要方法。在司法裁判過程中，論證普遍存在，因為司法裁判本質(zhì)上是一種依法裁判的論證活動。司法者作為裁判結(jié)果的提供者，應(yīng)當(dāng)對其作出的裁判結(jié)果進(jìn)行必要的論證。法律學(xué)說作為一種經(jīng)驗命題，在司法論證過程當(dāng)中起到十分重要的作用，它給出理性解答，提供知識力量，引領(lǐng)社會發(fā)展。第一，從司法論證的起點來看，法律學(xué)說為聚焦中心論題提供經(jīng)驗知識。第二，從司法論證的目的來看，法律學(xué)說可以聚焦司法論證的核心論點。第三，從司法論證的過程來看，法律學(xué)說可以作為司法論證的權(quán)威論據(jù)。

3.為規(guī)范適用提供理論淵源

司法既是實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)分配的具體進(jìn)路，也是保證公平正義的較好制度安排。最近兩個世紀(jì)以來，隨著人類大規(guī)模立法的逐步完成，法學(xué)家們明顯更為關(guān)注司法的研究。司法的過程，核心是法律與相關(guān)規(guī)范適用的過程。因為司法者進(jìn)行裁判的過程不僅僅只是適用法律的過程，還包括可能適用其他形式的社會規(guī)范，因此廣義的司法裁判過程應(yīng)當(dāng)是包括法律學(xué)說在內(nèi)的規(guī)范適用過程。第一，從規(guī)范適用的目的來看，法律學(xué)說是引領(lǐng)多元規(guī)范正當(dāng)適用的理論淵源。第二，從規(guī)范適用的過程來看，法律學(xué)說是闡述多元規(guī)范適用方法的理論淵源。第三，從規(guī)范適用的結(jié)果來看，法律學(xué)說是推動多元規(guī)范適用創(chuàng)新的理論淵源。

法律學(xué)說司法運用的實踐考察

通過選擇特定的裁判文書作為樣本，筆者對我國法律學(xué)說的司法運用現(xiàn)象進(jìn)行考察，總結(jié)歸納如下：

（一）法律學(xué)說司法運用的具體實踐

1.直接運用法律學(xué)說的司法實踐。

采用統(tǒng)計學(xué)軟件spss21.0分析數(shù)據(jù),所有計量資料通過“ ±s”表示,對比結(jié)果采取t檢驗;計數(shù)資料通過“n(%)”表示,對比采用X2檢驗。如果P<0.05,則說明數(shù)據(jù)間差異具有統(tǒng)計學(xué)意義。

（1）民事案件中法律學(xué)說的運用形態(tài)有：一是關(guān)于概念的理解與適用；二是關(guān)于法律條文的含義；三是關(guān)于法律條款的具體適用；四是關(guān)于事實的法律性質(zhì)；五是關(guān)于行為的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。（2）刑事案件中對法律學(xué)說的運用形態(tài)有：一是關(guān)于刑法概念的解釋；二是關(guān)于此罪和彼罪的區(qū)分；三是關(guān)于證據(jù)效力的確定。（3）行政案件中法律學(xué)說的運用形態(tài)有：一是關(guān)于概念的理解；二是關(guān)于立案范圍；三是關(guān)于訴訟主體。

2.隱性運用法律學(xué)說的司法實踐。具體來說，隱性運用通過以下兩種方式表現(xiàn)出來：一是通過使用抽象詞語如“通說”“法律通說”等來代替具體的法律學(xué)說，從而隱去“學(xué)者”“觀點”及其“作品”；二是沒有任何提示性語言，將法律學(xué)說深度融合在裁判說理當(dāng)中。

（二）法律學(xué)說司法運用的具體功能

（1）進(jìn)行法律解釋。一是運用法律學(xué)說對法律概念進(jìn)行學(xué)理解釋。二是運用法律學(xué)說對法律條文進(jìn)行學(xué)理解釋。（2）補(bǔ)充法律漏洞。填補(bǔ)法律漏洞的方法較多，其中通過法律學(xué)說來補(bǔ)充法律漏洞是理論界和實務(wù)界都通用的方法之一。（3）創(chuàng)制法律規(guī)則。司法實踐中的情形主要有：一是先前有規(guī)則可循，但因某種原因不能直接適用規(guī)則時，法官通過運用法律學(xué)說闡述理由，適用先前規(guī)則，實現(xiàn)法律規(guī)則的“類比”適用；二是法律確實沒有規(guī)定時，需要通過法律學(xué)說創(chuàng)新法律規(guī)則。（4）創(chuàng)新法律學(xué)說。根據(jù)裁判的基本方法和法律運行的基本原理，法官在司法裁判當(dāng)中淘汰或者改造舊的法律學(xué)說，創(chuàng)造新的法律學(xué)說。

（三）法律學(xué)說司法運用的實踐困境

（1）法律屬性和法律地位層面的困境?！耙庖姟眱H規(guī)定法官可以運用“法理及通行學(xué)術(shù)觀點”作為裁判理由，并沒有解決法官運用法律學(xué)說的合法性和程序性問題。（2）運用條件層面的困境。一是將法律學(xué)說概念泛化，運用時帶有一定的隨意性。二是對何時運用法律學(xué)說缺乏認(rèn)知，主要表現(xiàn)在所運用的學(xué)說與所要表達(dá)的意思不匹配，從而導(dǎo)致意義錯位。三是對何處運用法律學(xué)說缺乏認(rèn)知，導(dǎo)致說理強(qiáng)度、論證力度不夠。四是缺乏對法律學(xué)說運用必要性的認(rèn)知，主要表現(xiàn)在法官對法律問題缺乏獨立判斷，將法律學(xué)說作為信息材料堆砌使用。（3）運用程序?qū)用娴睦Ь场Ｒ皇菦]有回應(yīng)程序，二是缺乏審查程序，三是缺乏必要的論證。（4）運用方法層面的困境。一是缺乏必要的學(xué)說發(fā)現(xiàn)方法，二是缺乏法律學(xué)說與基本法律方法的整合運用方法，三是缺乏必要的理論轉(zhuǎn)化方法，四是忽視法律學(xué)說運用的論證方法。

法律學(xué)說司法運用的制度構(gòu)造

在當(dāng)前推動司法改革的大背景下，要發(fā)揮裁判說理的制度優(yōu)勢，就有必要基于“意見”，對司法裁判運用法律學(xué)說進(jìn)行立法層面的制度構(gòu)建，實現(xiàn)司法運用法律學(xué)說的理論價值與實踐功能有機(jī)統(tǒng)一。

（一）通過立法構(gòu)建法律學(xué)說的司法運用制度

確立中國特色的法律學(xué)說司法運用制度，要區(qū)分作為法源的法律學(xué)說與作為裁判理由的法律學(xué)說。將法律學(xué)說作為裁判理由，可以通過司法解釋來規(guī)定；但將法律學(xué)說作為法源，應(yīng)當(dāng)有立法的規(guī)定。目前“意見”發(fā)揮的是“準(zhǔn)立法”的作用，法律層次較低。因此，要發(fā)揮法律學(xué)說在司法中的作用，建構(gòu)完整的法律學(xué)說司法運用制度，通過制定《學(xué)說引證法》深化司法改革，創(chuàng)新具體司法制度。

（二）確定法律學(xué)說司法運用制度的立法原則

從有利于司法裁判以及推進(jìn)公平正義的角度看，法律學(xué)說的司法運用制度應(yīng)當(dāng)從邏輯上思考有無必要運用法律學(xué)說、運用何種法律學(xué)說才具有正當(dāng)性以及法律學(xué)說司法運用能否進(jìn)行學(xué)術(shù)辯論，進(jìn)而追問運用法律學(xué)說裁判是否具有可接受性，由此確立以下四個原則。

1.必要性原則。根據(jù)裁判說理“雙軌分流”的宗旨，簡單案件簡單辦，復(fù)雜案件根據(jù)社會影響、受關(guān)注程度和難易程度進(jìn)行說理，力爭實現(xiàn)裁判說理恰到好處。

3.避免學(xué)術(shù)辯論原則。法律學(xué)說帶有一定的主觀性，在司法中運用可能會遭受某些反對，因為不同的法官會秉持不同的學(xué)說，作出不同的裁判結(jié)果。避免出現(xiàn)這種僵局的原則就是堅持司法裁判的非學(xué)術(shù)化，使學(xué)術(shù)爭論盡可能地遠(yuǎn)離裁判。在司法裁判中避免學(xué)術(shù)爭議，要注意：一是要嚴(yán)格遵循邏輯指引，避免先入為主；二是豐富學(xué)術(shù)視野，避免坐井觀天；三是運用權(quán)威法律學(xué)說，降低運用法律學(xué)說的主觀色彩。

4.可接受性原則。法律學(xué)說司法運用的可接受性主要從兩個層面考察：一是考察法律學(xué)說的可接受性，二是考察司法裁判中運用法律學(xué)說的可接受性?？山邮苄栽瓌t強(qiáng)調(diào)：（1）法律學(xué)說與法治的基本原則和精神并行不悖；（2）法律學(xué)說所揭示法律問題的規(guī)律性，能否在司法裁判中合理、有效運用；（3）運用法律學(xué)說進(jìn)行裁判必須符合公平正義要求。

（三）明確法律學(xué)說司法運用制度的核心內(nèi)容

要保證法律學(xué)說在司法中得到有效運用，在立法時應(yīng)當(dāng)從界定標(biāo)準(zhǔn)、運用條件、運用程序和運用方法四個方面進(jìn)行制度設(shè)計。

1.確定法律學(xué)說的界定標(biāo)準(zhǔn)。要通過立法界定法律學(xué)說的概念標(biāo)準(zhǔn)，為司法采用什么樣的法律學(xué)說或不采用什么樣的法律學(xué)說提供根本依據(jù)。第一，確定主體標(biāo)準(zhǔn)，即法學(xué)家，他們是“法的創(chuàng)立者”；第二，內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，即學(xué)說要對法律問題進(jìn)行邏輯、系統(tǒng)的理性探索，嚴(yán)格體現(xiàn)出思想的價值，科學(xué)揭示法律的規(guī)律性；第三，形式標(biāo)準(zhǔn)，法律學(xué)說主要體現(xiàn)在嚴(yán)格的學(xué)術(shù)論文、法學(xué)著作和法律詞典中；第四，歷史標(biāo)準(zhǔn)和社會標(biāo)準(zhǔn)，即學(xué)說應(yīng)充分體現(xiàn)歷史傳承性和反映社會物質(zhì)生活條件，充滿問題解決意識和本土情懷；第五，時空標(biāo)準(zhǔn)，即在司法裁判中運用的法律學(xué)說應(yīng)當(dāng)符合地域現(xiàn)實情況，具有理論意義上的先進(jìn)性，滿足時代發(fā)展需要。

2.規(guī)范法律學(xué)說的運用條件。司法判決運用法律學(xué)說并非無要求、無限制。運用法律學(xué)說的條件主要有四個：第一，詞義或句意不明；第二，存在法律漏洞；第三，違背個案正義；第四，簡化論證過程，提高論證效率。

3.確定法律學(xué)說的運用程序。司法程序是實現(xiàn)法治的前提和保障，是避免司法不公的重要制度保證。第一，關(guān)注啟動程序。不僅當(dāng)事人可以主動運用法律學(xué)說，而且法官也可以運用法律學(xué)說。對于當(dāng)事人而言，是否運用法律學(xué)說是其之自由；而對于法官而言，卻要符合相應(yīng)的條件。第二，確定審查程序。司法者要從價值立場、判斷方法以及適用條件等角度審視法律學(xué)說。第三，建立回應(yīng)程序。在司法裁判中，當(dāng)當(dāng)事人及其代理人運用法律學(xué)說時，司法者可以視情況予以關(guān)注并從程序上進(jìn)行回應(yīng)，避免當(dāng)事人產(chǎn)生司法者回避問題的錯覺。第四，明確論證程序。無論是當(dāng)事人及其代理人運用法律學(xué)說，還是司法者自覺運用法律學(xué)說，都必須對其所運用的法律學(xué)說與本案的關(guān)聯(lián)性有論證闡述。

4.指明法律學(xué)說的運用方法。司法裁判運用法律學(xué)說，應(yīng)當(dāng)根據(jù)科學(xué)方法有序進(jìn)行。第一，善于通過發(fā)現(xiàn)方法運用權(quán)威法律學(xué)說。第二，善于將法律學(xué)說的司法運用方法與法律方法結(jié)合起來。第三，善于掌握法律學(xué)說的轉(zhuǎn)化方法，并結(jié)合具體案件實現(xiàn)學(xué)說與說理的深度融合。第四，善于運用法律學(xué)說簡化說理過程但強(qiáng)化說理效果的方法。