李建輝 信夢蝶

【摘? 要】當(dāng)事人意思自治原則是國際私法領(lǐng)域的一項(xiàng)原則，指的是合同當(dāng)事人可以自由選擇處理合同糾紛的法律適用原則，它是最常用于確定合同適用法律的方法。被稱為“國際私法學(xué)天才”的杜摩蘭從巴托魯斯的法則區(qū)別說出發(fā)，創(chuàng)新性的將其區(qū)分為有利于法律歸屬的人法和物法，在他的著作《巴黎普通法評論》中極力主張擴(kuò)大“人法”，縮小“物法”，由此他提出的“意思自治”原則，為預(yù)見法律行為對當(dāng)事人的后果、在發(fā)生糾紛時將迅速按照當(dāng)事人的規(guī)定解決糾紛和國際私法的發(fā)展進(jìn)程提供了理論支持?，F(xiàn)如今，當(dāng)事人意思自治原則已廣泛應(yīng)用于多個領(lǐng)域，并且還有持續(xù)擴(kuò)展的趨勢。本文從國際私法中當(dāng)事人意思自治原則的基本內(nèi)涵、理念，意思自治原則在適用上的具體情況進(jìn)行淺析，結(jié)合中國的私法領(lǐng)域意思自治原則的運(yùn)用與立法情況，對該原則在中國的發(fā)展提出一些見解。

【關(guān)鍵詞】國際私法;意思自治原則;適用情況;限制;完善

1.國際私法中當(dāng)事人意思自治原則的基本內(nèi)涵

意思自治原則的提出背景是在中世紀(jì)歐洲國家的傳統(tǒng)城邦衰亡、國際貿(mào)易以及文化交流日益火熱的情形下，地理上連接著地中海與大西洋的法國，它的海外貿(mào)易隨著全球化逐漸繁榮起來。這時的法國雖然有著國王，但是各地方都有自己的勢力范圍，法律難以做到統(tǒng)一。正是這種格局，讓新興的商人階級對其想要建立統(tǒng)一的市場的愿望來說是一個極大的阻礙，同時期正處于復(fù)興的意大利人文主義，還有其傳統(tǒng)的法則區(qū)別說傳入了法國，法國學(xué)者正是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了結(jié)合實(shí)際的發(fā)展，其中代表人物就是提出意思自治原則的杜摩蘭。

16世紀(jì)，法國律師杜摩蘭（Charles Dumoulan）在其著作《巴黎習(xí)慣法評述》（A Review of Common Law In Paris）中強(qiáng)烈主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍，同時縮小“物法”的適用范圍。在此基礎(chǔ)上，他提出了“意思自治”的原則。

杜摩蘭的主張不僅符合當(dāng)時新興商人階層的利益訴求，更為近代以及現(xiàn)代的貿(mào)易全球化所不可避免的沖突，提供了一個極為適宜的思想方法。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界對于意思自治原則的內(nèi)涵定義有著多種觀點(diǎn)同時并存：有的則從法律哲學(xué)和法律社會學(xué)出發(fā)，個人應(yīng)獨(dú)立管理和選擇自己的事務(wù)、權(quán)利和義務(wù)，尊重個人的思想，作出理性判斷;有的將該原則付諸于民法的方面，表現(xiàn)為合同自由、婚姻自由等方面，明顯賦予民事法律關(guān)系的主體在適用法律范圍內(nèi)的自由;有的直接將意思自治細(xì)化為民法上的合同，認(rèn)為意思自治等同于合同自治，合同當(dāng)事人可以根據(jù)自己的需要自由訂立合同。

2.國際私法中意思自治原則的適用

近代以來以社會法學(xué)派為代表的法哲學(xué)群體對法律的“社會化”做出了新的觀察和理解，突破傳統(tǒng)法律概念在現(xiàn)代社會的局限性，擴(kuò)大了法律理論和實(shí)踐的范圍，例如，擴(kuò)展了正義觀念，建構(gòu)了社會利益觀念，更新了國家職能觀念等。這一原則在合同領(lǐng)域廣泛應(yīng)用，特別是在合同確定準(zhǔn)據(jù)法、合同形式內(nèi)容等方面，在其他領(lǐng)域，如婚姻家庭、侵權(quán)糾紛等亦有所涉及。下面就這原則在適用時應(yīng)當(dāng)知悉的問題進(jìn)行具體理解。

2.1合同意思自治原則的適用和限制

（1）選擇法律的方式問題。在國際上選擇法律存在的兩種做法，分別是明示選擇和默示選擇。明示選擇的方式是指通過當(dāng)事人文字、言詞的方式做出選擇有關(guān)法律的協(xié)議;默示選擇指當(dāng)事人在合同中沒有明確雙方應(yīng)適用何地法律，最終需要法官通過對案件事實(shí)以及合同等具體情況來推斷當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)適用何國何地法律的真實(shí)意思表示。對于這種默示選擇的方法，世界上大部分國家的法律或者國際間的條約或選擇有限度的承認(rèn)，或選擇明確的肯定與承認(rèn)。

中國則選擇了第三種態(tài)度，只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)默示選擇，最直觀的體現(xiàn)就是最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第二條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的?！?/p>

（2）選擇適用法律的時間。在國際上關(guān)于何時選擇法律的適用以及選擇后何時再次變更等問題上，除了會損害第三方利益或是合同的有效形式，并沒有時間上的限制。一般情況下，大多數(shù)國家對糾紛前選擇沒有限制，但是對于發(fā)生糾紛后的法律選擇會有一定的限制，包括不得損害第三方利益或者合同有效等等。

2.2意思自治原則在婚姻家庭中的適用與限制

婚姻庭關(guān)系是社會中最基本的關(guān)系，它的法律調(diào)整深受國際社會的重視，隨著國際交往的不斷增多，涉外婚姻家庭也越來越常見，由此產(chǎn)生的各種問題也容易顯露出來。作為婚姻法的核心原則，意思自治原則充分體現(xiàn)著法律對社會的人文關(guān)懷，人的需要和人的權(quán)利被社會愈加重視。對于中國而言，2020年民法典的通過與次年的啟用，標(biāo)志著婚姻法時代的結(jié)束，但婚姻法的核心精神依然體現(xiàn)在民法典法律條文當(dāng)中，不僅是婚姻法，其他各法均是如此。

（1）適用情況。在結(jié)婚方面、離婚方面、夫妻關(guān)系方面和撫養(yǎng)方面均可以發(fā)現(xiàn)意思自治原則發(fā)揮了極為重要的作用。結(jié)婚方面是極為重視當(dāng)事人意志，在對當(dāng)事人意志的選擇的尊重上將意思自治原則貫徹其中。離婚方面所包含的協(xié)議離婚方式是對當(dāng)事人意志的尊重，擁有多種法律可供當(dāng)事人自由協(xié)商選擇，而訴訟離婚更像是協(xié)議離婚所不能時解決方案的補(bǔ)充。

國際私法上的夫妻關(guān)系方面可以分為夫妻人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。意思自治原則在涉外夫妻人身關(guān)系領(lǐng)域的適用比較少，但是還是有類似德國的少數(shù)國家規(guī)定適用的。夫妻財產(chǎn)關(guān)系是涉外婚姻家庭關(guān)系中十分重要的方面，在現(xiàn)代國際民商事關(guān)系日益復(fù)雜、涉外婚姻數(shù)量日益增多的情況下，如果給涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系只規(guī)定一個硬性的法律，則明顯不夠靈活，此時當(dāng)事人意思自治原則十分重要。

（2）限制問題。了解到了意思自治原則在涉外婚姻家庭關(guān)系中的重要地位，但也不可否認(rèn)，意思自治是一個在適用上容易擴(kuò)張的原則，所以說有自由就會有限制，雖說此原則在該領(lǐng)域的使用較為廣泛，但在適用過程中也會受到也會受到一定程度上的規(guī)范和限制。體現(xiàn)在選擇方式，選擇范圍，選擇時間和當(dāng)事人善意與否這些方面。

①對于選擇法律的方式，類似于合同領(lǐng)域的選擇方式，包括明示選擇和默示選擇，但是目前很多國家，包括我國都只承認(rèn)明示法律選擇，因?yàn)檫@種方式確定性更強(qiáng)，能夠預(yù)見及確定當(dāng)事人選擇法律的適用;而像美國，法國等在實(shí)踐中，由于種種客觀原因，當(dāng)事人可能無法明確表達(dá)自己所要選擇的法律，法院可以根據(jù)具體的情況推定選擇，同樣這也是對默示選擇的適用。

②對于選擇范圍的限制，各國對當(dāng)事人選擇法律的范圍做出了一些限制，也是為了保證當(dāng)事人選擇的法律與婚姻家庭等各種事項(xiàng)的實(shí)際具體聯(lián)系，這既起到了尊重當(dāng)事人意思自治的作用，又可以避免法律規(guī)避等一系列問題。

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作者簡介：李建輝（2000.1-），男，山東樂陵人，漢族，法律專業(yè)。

信夢蝶（2000.5-），女，山東濟(jì)寧人，漢族，法律專業(yè)。