袁方

摘? ? 要：由于現(xiàn)在的建筑市場不夠規(guī)范，各種建設(shè)工程運(yùn)營模式共存，其中有合法的合同，也有違法的合同。但即使是違法的合同，其爭議也必須通過相應(yīng)的司法程序解決，確認(rèn)其無效并根據(jù)法律規(guī)定分配法律后果。因此，建設(shè)工程合同糾紛的管轄問題就顯得尤為重要。在司法實踐中，無非是存在訴訟和仲裁兩種管轄方式，這兩種方式各有利弊，本文結(jié)合司法實踐進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程;管轄;訴訟;仲裁;利弊

1? 引言

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民訴解釋”）已于2014年12月18日由最高人民法院審判委員會第1636次會議通過，自2015年2月4日起施行。“民訴解釋”第二十八條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄?！倍吨腥A人民共和國民事訴訟法》第三十三條第（一）款明確不動產(chǎn)糾紛由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。故自2015年2月4日起，傳統(tǒng)的建設(shè)工程合同糾紛從依照合同糾紛的管轄，轉(zhuǎn)變到了依照不動產(chǎn)糾紛的管轄，工程項目所在地法院成為了唯一解決建設(shè)工程合同糾紛的受訴法院。

但是在實踐當(dāng)中，種種原因可能導(dǎo)致合同的雙方均不愿選擇工程項目所在地法院進(jìn)行訴訟，比如發(fā)包人和承包人均并非工程項目所在地的常駐企業(yè)，而都是賺取一桶金的過客，那么對于工程項目所在地實際上雙方都是陌生的，若將來陷入訴訟，不但會導(dǎo)致雙方投入大量的人力物力往返于辦公地和項目所在地，而且由于司法環(huán)境的陌生，工作習(xí)慣的不同引起諸多不適感，甚至產(chǎn)生誤會，不利于案件的解決。這種情況下，雙方可以在合作伊始，選擇采取到某仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁來解決將來可能發(fā)生的爭議。

2? 選擇仲裁管轄有優(yōu)于訴訟解決的優(yōu)勢

（1）雙方可以各自選定自己心儀的仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員，甚至仲裁程序進(jìn)行審理，并且各地的仲裁機(jī)構(gòu)均會將仲裁員的姓名、履歷等情況予以公布，當(dāng)事人可以自行選擇從專業(yè)上非常了解自己的爭議的仲裁員，便于溝通案件事實。而且在某些落后地區(qū)的基層法院，由于最高人民法院調(diào)整級別管轄規(guī)定，導(dǎo)致原來基本由當(dāng)?shù)刂性簩徖淼模鄬^為復(fù)雜的建設(shè)工程類案件下移至基層法院，再加之地區(qū)差異，導(dǎo)致審判人員缺乏審理建設(shè)工程案件的經(jīng)驗，導(dǎo)致許久不能結(jié)案，對當(dāng)事人雙方都會發(fā)生非常嚴(yán)重的損失。選擇仲裁可以選擇由專業(yè)人士進(jìn)行審理，避免上述情況的發(fā)生。

（2）仲裁不公開審理，這樣有利于保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，也有利于維護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)信譽(yù)，而通過訴訟則難以做到這一點(diǎn)，訴訟審理和判決均是公開的，在網(wǎng)絡(luò)時代，裁判文書更是需要在互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行公開，在此領(lǐng)域越來越透明。

（3）仲裁比通過訴訟對當(dāng)事人之間的感情產(chǎn)生的影響更小，有利于當(dāng)事人今后的交易繼續(xù)進(jìn)行。

（4）較之于訴訟，仲裁一裁終局，在時間上可能比訴訟會節(jié)省一些。

3? 選擇仲裁同樣也有不及訴訟解決的方面

（1）一裁終局雖然在時間上占優(yōu)，但當(dāng)事人也喪失了若裁決不公正，上訴進(jìn)行二審的權(quán)利。

（2）仲裁的費(fèi)用相對于訴訟要高很多。

（3）仲裁在財產(chǎn)保全等程序上與法院的連接不如訴訟程序緊密，可能會相對較慢見到效果。

（4）仲裁受理案件只能依照合同約定的仲裁條款，在某些時候，約定了仲裁反而成了解決問題的阻礙。

就上述第（四）點(diǎn)，筆者舉兩個司法實踐當(dāng)中的例子。

案例一：2011年，A公司與B公司簽訂了《安裝工程協(xié)議書一》和《安裝工程協(xié)議書二》，約定由B公司承包上述協(xié)議書中工程。該兩份合同爭議解決方式均約定于A公司所在地人民法院。

同年，A公司又與B公司簽訂了《專業(yè)分包合同三》，約定由B公司承包該合同內(nèi)工程。該合同約定爭議解決方式為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會天津國際經(jīng)濟(jì)金融仲裁中心采取三人仲裁庭仲裁。

合同簽訂后B公司進(jìn)行了施工，但A公司沒能依照合同約定付款，發(fā)生爭議，爭議發(fā)生時三份合同均未完成結(jié)算，A公司在施工過程中陸續(xù)向B公司支付了445萬元，并未標(biāo)明系哪份合同項下的工程款。

綜上，B公司想要維權(quán)，需要分三個案件，向兩個機(jī)構(gòu)通過不同的程序主張權(quán)利，而且由于合同履行管理失誤，造成每份合同履行狀況難以明確的情況。

若三份合同管轄均為同一個法院訴訟，那么尚可與法院說明案件特殊性，申請將三案合并審理，以便查明事實，現(xiàn)有兩份合同約定了仲裁，一份合同約定訴訟，這樣在訴訟過程中，若原告（仲裁申請人）主張的每份合同的完成工程量、付款金額對方不認(rèn)可，那么大概率會進(jìn)入司法鑒定程序，這時不但要仲裁機(jī)構(gòu)和法院分別選取鑒定機(jī)構(gòu)，造成工作困難、重復(fù)、費(fèi)用增加、時間拖延等不便，而且三個案件的認(rèn)定其實互相影響，法院與仲裁機(jī)構(gòu)若不充分溝通，很難做出公正的裁判，但跨機(jī)構(gòu)的溝通，必然不如同一機(jī)構(gòu)的溝通順暢有效率。

筆者認(rèn)為：造成B公司困難的并不是選擇了仲裁管轄，而是因為B公司在上述三份合同的履行過程中，履約管控出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題，導(dǎo)致自身證據(jù)嚴(yán)重瑕疵，維權(quán)困難。避免該風(fēng)險出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)簽約及履約監(jiān)管。

案例二：2019年，仲裁申請人即工程實際施工人某甲借用了Z公司名義與被申請人A公司山東分公司（簽約總承包人）簽訂了《二次結(jié)構(gòu)、裝修（土工部分）專業(yè)分包合同》，約定由某甲負(fù)責(zé)分包該工程，工程地點(diǎn)在T市B區(qū)，該合同約定管轄方式為提交北京仲裁委員會仲裁。

但是Z公司僅僅是在合同首部乙方處打印了其名稱，后面還加上了“（某甲）”，并未在合同上加蓋印章，而是由某甲最后簽名簽署了該分包合同，合同附件中有某甲為該項目個人承包人簽署的個人承包承諾書。A公司山東分公司加蓋了合同專用章，但合同履行過程中的各類資料，均加蓋為A公司總公司的印章。該工程為特殊的爛尾收尾工程，A公司通過維穩(wěn)協(xié)調(diào)進(jìn)場施工，由其山東分公司簽訂了施工總承包合同。

從以上案例可以看出，若本案沒有約定仲裁條款，則順理成章的由T市B區(qū)人民法院管轄，分包合同應(yīng)當(dāng)為無效合同，某甲作為實際施工人，可以依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛司法解釋（一）第二十六條，將A公司山東分公司及A公司均列為被告進(jìn)行起訴，可列Z公司為第三人以便說明情況，但由于約定了仲裁條款，導(dǎo)致本案的解決方式發(fā)生了變化。

問題一：仲裁條款可以約束到哪方？筆者認(rèn)為：依照《中華人民共和國合同法》關(guān)于合同成立和生效的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合本案的合同形式和內(nèi)容，可以確定真實意思表示的雙方應(yīng)當(dāng)是某甲和A公司山東分公司，那么某甲和A公司山東分公司理應(yīng)受到仲裁條款的約束，通過仲裁程序解決其爭議。

問題二：A公司和A公司的山東分公司可否同時作為被申請人？第一種看法是：A公司和其山東分公司可以同時作為被申請人，依據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定，分公司不具有法人資格，分公司的民事責(zé)任由公司承擔(dān)。第二種看法是：只能列A公司山東分公司為被申請人，經(jīng)過審理后，在執(zhí)行時，可以依法追加A公司為被執(zhí)行人。

筆者同意第二種看法，因為從相關(guān)實體法的規(guī)定來看，分公司是相對獨(dú)立于總公司的，包括財產(chǎn)有相對的獨(dú)立性，那么意思表示亦有相對的獨(dú)立性，分公司選擇了仲裁管轄，該意思表示對其自己有約束力，并不意味著該意思表示對總公司有約束力。

問題三：仲裁可否列Z公司為第三人參加？筆者認(rèn)為：仲裁是依據(jù)合同雙方約定的仲裁條款來確定管轄，而第三人若不是該合同的當(dāng)事人，則不適用仲裁條款，故不能列Z公司為第三人。

綜上，選擇仲裁解決建設(shè)工程糾紛，有利有弊，應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身情況和工程項目情況，具體分析確定。