摘 ? ? ?要：屏蔽廣告行為糾紛是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域出現(xiàn)的新類型案件。對于屏蔽廣告行為在《反不正當(dāng)競爭法》視角下之認定，應(yīng)當(dāng)對其行為要素所涉及的相關(guān)概念加以區(qū)分和明確，并經(jīng)過嚴密的邏輯分析，綜合考慮相關(guān)糾紛中的競爭關(guān)系、不正當(dāng)性、社會利益以及具體適用的競爭法規(guī)則。規(guī)制非正當(dāng)性屏蔽廣告行為，建議在適用法律方面注重利益平衡，在立法方面制定針對性條款以及在制度層面健全監(jiān)管制度并強化法律責(zé)任。

關(guān) ?鍵 ?詞：反不正當(dāng)競爭;屏蔽廣告行為;利益平衡

中圖分類號：D922.294 ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2020）09-0119-11

收稿日期：2020-05-24

作者簡介：陳晨（1995—），女，山西陽泉人，武漢大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法。

在互聯(lián)網(wǎng)影視普及的大背景下，視頻網(wǎng)站的用戶人數(shù)愈加龐大，作為視頻網(wǎng)站主要利潤源的視頻廣告逐漸成為視頻片頭或片中的捆綁內(nèi)容。隨著網(wǎng)民對于網(wǎng)絡(luò)觀影高效、快捷的新要求，專用于屏蔽視頻廣告的軟件及瀏覽器在強烈的市場需求下被自然催生，以滿足用戶節(jié)約其自身時間及注意力成本之目的。以“免費+廣告+會員”運行模式為盈利基礎(chǔ)的視頻網(wǎng)站主張其根本利益遭受此屏蔽廣告之不正當(dāng)競爭行為的嚴重侵害，競爭法學(xué)界對該行為定性的理論爭鳴以及各地法院裁判思路的現(xiàn)實差異，使得屏蔽廣告行為是否涉嫌不正當(dāng)競爭成為值得思考的問題，亦使該類訴訟案件成為近年來競爭法領(lǐng)域關(guān)注的重點類型案例之一。

2018年1月，“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京世界星輝科技有限責(zé)任公司瀏覽器屏蔽視頻廣告不正當(dāng)競爭糾紛”一案引起社會討論。騰訊視頻由騰訊公司提供“免費+廣告”及會員制的影視播放服務(wù)，世界之窗瀏覽器是360公司旗下子公司世界星輝提供的具有“廣告屏蔽”功能的瀏覽器，用戶可通過啟動該瀏覽器屏蔽騰訊視頻網(wǎng)站在播放視頻時插入的片頭廣告以及視頻暫停時插入的中間廣告。騰訊公司據(jù)此行為起訴世界星輝公司，一審法院認為軟件及瀏覽器的選擇性屏蔽廣告功能或行為不具有特定針對性，無法認定其對視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的根本利益造成損害，故而不足以認定為法律意義上的不正當(dāng)競爭行為。該案因北京市朝陽區(qū)人民法院一審認定世界之窗瀏覽器屏蔽騰訊視頻廣告行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭而受到互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界及法律實務(wù)界廣泛關(guān)注和爭議。2018年12月，原告騰訊公司上訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，并贏得二審全面勝訴。北京知識產(chǎn)權(quán)法院于判決中明確認定：瀏覽器屏蔽視頻廣告行為不僅有違公認的商業(yè)道德，如長期存在會對社會總福利具有明顯損害，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二條所禁止的不正當(dāng)競爭行為①。本案一審與二審結(jié)果的巨大反轉(zhuǎn)，恰恰也表明了法律界對于屏蔽廣告行為之定性目前仍存在一定的爭議，對于該行為定性之重要性亦可見一斑。本文試以《反不正當(dāng)競爭法》為視角，對屏蔽廣告行為之性質(zhì)加以探討。

一、屏蔽廣告行為要素之競爭法概念辨析

近年來，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭糾紛時有發(fā)生，屏蔽廣告行為是其中一種比較典型的涉訴行為。一些互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者開發(fā)出具有屏蔽廣告功能的瀏覽器或者軟件，因此被視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者告上法庭。在“愛奇藝訴極路由”“芒果TV訴火狐”等案件中，原告方均勝訴②，法院以判決形式認定案件中的屏蔽廣告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但在“騰訊訴世界星輝案”中，一審法院卻作出了與前述類案截然不同的判決與說理，該判決書中所提出的一些觀點和標(biāo)準，有的與類案相同或相近，有的則大相徑庭③。其一審判決與先前類似案件判決觀點的矛盾之處，是由于目前我國司法實踐中對于屏蔽廣告行為的定性仍有較大爭議，因此，對于具體案件如何適用《反不正當(dāng)競爭法》需要加以區(qū)分。

（一）“合法投放的廣告”與“惡意廣告”之區(qū)分

“惡意廣告”是指對用戶正常操作造成實質(zhì)干擾、頻繁自動彈出的廣告類信息以及不提供或不顯著標(biāo)識關(guān)閉方式的各類廣告類信息，廣告形式包括漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。由于惡意廣告實質(zhì)性損害了用戶的時間、精力和獲取有效信息的內(nèi)在利益，故其應(yīng)當(dāng)是法律予以規(guī)制的對象，亦或說基于惡意廣告所延伸出的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不是《反不正當(dāng)競爭法》保護的法益內(nèi)容。如若視頻廣告屬于經(jīng)營者正當(dāng)商業(yè)模式下提供的整體服務(wù)內(nèi)容之組成部分，而非惡意廣告，則該商業(yè)模式應(yīng)受法律保護，過濾此類視頻廣告行為可能具有不正當(dāng)性，如若對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的正常競爭秩序造成損害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》的規(guī)定①，對惡意廣告的攔截、屏蔽行為并不被禁止，反之，對合法投放的廣告加以屏蔽則有可能構(gòu)成侵權(quán)。故而應(yīng)注意區(qū)分被屏蔽的視頻廣告是合法投放的廣告還是惡意廣告，同時也應(yīng)關(guān)注視頻廣告的運營模式是否符合商業(yè)慣例。

（二）“競爭利益”與“合法權(quán)益”之區(qū)分

“競爭利益”與“合法權(quán)益”在不正當(dāng)競爭行為認定要素中是兩個不同的概念?！案偁幚妗倍鄰慕?jīng)濟學(xué)角度加以理解，市場競爭是優(yōu)勝劣汰自然機制下的外在表現(xiàn)，市場競爭者之間競爭利益的得失亦是必然結(jié)果。而經(jīng)營者在市場競爭中的“合法權(quán)益”則更多被賦予法律上的特定含義，是明確由法律規(guī)定保護的經(jīng)營者的權(quán)利，如以權(quán)利形式出現(xiàn)的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、人格權(quán)以及以法益形式出現(xiàn)的商業(yè)秘密、商譽、知名商品的包裝裝潢等。由此可見，市場參與者的競爭利益受損是市場競爭存在之必然結(jié)果，《反不正當(dāng)競爭法》并未禁止損害“競爭利益”的行為，而是禁止損害“合法權(quán)益”的行為。[1]在判斷行為正當(dāng)性之時，應(yīng)著眼于“合法權(quán)益”的損害情況，原告也應(yīng)圍繞自身被法律所保護的“合法權(quán)益”受損來加以舉證，充分證明自身合法權(quán)益受損與被告方施加的不正當(dāng)競爭行為之間的關(guān)聯(lián)度，即證明其所主張的權(quán)利具有法律意義上的保護價值以及該權(quán)利的損害與被告方的不正當(dāng)行為有必然的因果關(guān)系。如在“騰訊訴世界星輝案”中，被告世界星輝公司屏蔽廣告行為被認定為不正當(dāng)競爭的原因不僅僅在于對原告方“競爭利益”損害的考量，更關(guān)鍵的因素是視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的“合法權(quán)益”被認為受到了實質(zhì)性的損害。該案二審判決書中表述：“市場競爭的一般邏輯是優(yōu)勝劣汰，因此有競爭就必然有損害，絕不能因為有損害結(jié)果就簡單推導(dǎo)競爭行為具有非正當(dāng)性。一般而言，市場競爭產(chǎn)生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是與非的色彩。這就是損害中性，即競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態(tài)，損害本身通常不單獨構(gòu)成評價競爭行為正當(dāng)性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當(dāng)競爭的考量因素。”可見，市場競爭不可避免地造成經(jīng)營戰(zhàn)略上的損失，“競爭利益”的損害多從經(jīng)濟學(xué)角度進行分析，其為中性概念，不存在是非之價值評判。在“愛奇藝訴極路由案”中，法院認為，“愛奇藝公司提供在線視頻播放服務(wù)并以片前廣告獲取商業(yè)利益，這一合法商業(yè)模式產(chǎn)生的商業(yè)利益依法應(yīng)予保護”。法院在說理中強調(diào)“具有法律保護價值”的利益，并賦予權(quán)利以法律意義，此處應(yīng)與上述“競爭利益”加以區(qū)分而理解為經(jīng)營者的“合法權(quán)益”。當(dāng)視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的“視頻+廣告+會員”商業(yè)模式完整性遭到屏蔽廣告行為破壞時，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者不僅會直接損失廣告商方面支付的收益，還會導(dǎo)致網(wǎng)站用戶會員費收入的間接減少，如此將直接損及視頻網(wǎng)站經(jīng)營者之合法及根本利益。因此，在判斷視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的合法權(quán)益是否受損或者受到根本性損害時，區(qū)分“競爭利益”和“合法權(quán)益”具有較大的正義價值和實務(wù)意義。

（三）“免費+廣告+會員”與“免費+廣告”之區(qū)分

目前，大部分視頻網(wǎng)站經(jīng)營者采用的是“免費+廣告+會員”的商業(yè)運營模式，其經(jīng)營的主要成本為生產(chǎn)或者購買視頻內(nèi)容以免費提供給消費者，由此可積累大量的用戶群基礎(chǔ)以創(chuàng)造流量價值。而其主要的收益來自廣告商支付的廣告費以及用戶為獲得視頻觀看便利，如加速下載、跳過廣告、提前觀影等特權(quán)而支付的會員費。一般來說，如若用戶希望免費獲得觀看視頻的權(quán)利，則需付出時間與精力觀看視頻前或視頻中的廣告而作為對價，通過觀看廣告以免費觀看視頻即簡單的“免費+廣告”之商業(yè)模式。但就目前普遍的做法而言，“會員”制度的設(shè)計是視頻網(wǎng)站經(jīng)營者盈利的重要來源，其一般會提供消費者或者引導(dǎo)消費者購買其會員服務(wù)，會員服務(wù)的一大賣點就是“跳過”廣告之特權(quán)。從一定程度上來說，在視頻中植入廣告也是視頻網(wǎng)站刺激會員服務(wù)銷量的一種手段。就屏蔽廣告行為而言，其損害的是“免費+廣告+會員”商業(yè)模式的完整性，其將產(chǎn)生一系列的連鎖反應(yīng)最終損害視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的根本利益。其推演邏輯為，當(dāng)廣告可以被其它插件或瀏覽器直接屏蔽時，消費者趨向于下載不需要付出金錢成本的屏蔽軟件，相應(yīng)地消費者花費金錢購買視頻網(wǎng)站會員服務(wù)的意愿將大幅度降低。同時，在廣告被長期屏蔽的情況下，廣告商的宣傳目的達不到預(yù)期效果則可能減少在視頻網(wǎng)站投入廣告的支出，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者賴以創(chuàng)收的兩大源流均被嚴重阻斷，所以，屏蔽視頻廣告的行為已經(jīng)觸及到了視頻網(wǎng)站的根本利益。[2]因此，當(dāng)廣告被屏蔽時，不僅會影響到視頻網(wǎng)站的廣告收入，而且還會影響到視頻網(wǎng)站的會員服務(wù)收入。只有正確理解“免費+廣告+會員”商業(yè)模式完整性的重要意義，才能衡量出視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的根本利益是否受到損害以及其利益損害程度。

無論是“免費+廣告”還是“免費+廣告+會員”的商業(yè)模式，都可以從合同法視角理解權(quán)利義務(wù)的對等性，即消費者付出看廣告的時間以換取免費觀看視頻的權(quán)利可理解為一種默示的合同關(guān)系，而當(dāng)消費者購買會員服務(wù)時，權(quán)利義務(wù)關(guān)系依然是對等的，即消費者支付會員費以獲得免去廣告觀看視頻的權(quán)利，而視頻網(wǎng)站經(jīng)營者則負有使消費者免于廣告打擾以及提供免費視頻服務(wù)之義務(wù)。當(dāng)然，消費者損失的精力和時間可能無法準確估價，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的正常商業(yè)策略是引導(dǎo)消費者購買會員服務(wù)以享受免除廣告的特權(quán)，收益維持自身運行的基礎(chǔ)資金。所以，在有制作或獲取成本的視頻之前加播廣告也是視頻網(wǎng)站經(jīng)營者正常運營模式的重要部分，甚至是一種主要的運營模式。從某種程度上講，為了節(jié)約耗費在廣告上的時間與精力而購買會員服務(wù)的消費者才是視頻網(wǎng)站經(jīng)營收入的主要來源群體。如若廣告可以通過下載特殊功能瀏覽器加以屏蔽，帶有屏蔽廣告功能的瀏覽器經(jīng)營者則會不費力氣地攫取視頻網(wǎng)站經(jīng)營者長期積累的客戶源作為其新的下載客戶，也將因其不正當(dāng)競爭行為而獲得其他方面的利益。

二、屏蔽廣告行為定性之競爭法邏輯思路

在司法實踐中，判定廣告屏蔽行為是否具有不正當(dāng)競爭性應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴密的邏輯步驟分析。首先，應(yīng)當(dāng)分析廣告屏蔽軟件或者瀏覽器開發(fā)、經(jīng)營者與視頻網(wǎng)站經(jīng)營者之間是否存在競爭關(guān)系。其次，在明確二者競爭關(guān)系成立的基礎(chǔ)上再結(jié)合利益平衡原則，對技術(shù)中立與消費者利益保護抗辯加以考慮，綜合分析屏蔽廣告行為本身是否存在不正當(dāng)競爭性。最后，將屏蔽廣告行為與《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定之法定情形相匹配，以分析具體適用的競爭法規(guī)則。

（一）定性之基礎(chǔ)：競爭關(guān)系認定

競爭關(guān)系的認定是屏蔽廣告行為正當(dāng)性判斷之基礎(chǔ)，如若不存在競爭關(guān)系便無需論及是否存在《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的不正當(dāng)行為。傳統(tǒng)意義上的競爭關(guān)系要求經(jīng)營者處于同一地域中，并提供同樣的商品或者服務(wù)。因為競爭存在一定的地域性，地域范圍的一致性是導(dǎo)致產(chǎn)品或服務(wù)之間存在直接競爭的空間前提，同一地域上的競爭才有破壞區(qū)域競爭秩序、損害其他經(jīng)營者或者消費者利益的可能性。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，社會已然進入信息時代，經(jīng)濟活動地域的不斷擴大使得全球范圍內(nèi)的產(chǎn)品或服務(wù)可以借助互聯(lián)網(wǎng)科技而超越傳統(tǒng)的地域限制。[3]所以，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為之認定應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)的地域思維限制，競爭關(guān)系的成立不以地域同一或領(lǐng)域同業(yè)為必要。

競爭者在法律上可以分為同業(yè)競爭者與間接競爭者兩類，不同類型的競爭者構(gòu)成不正當(dāng)競爭的條件應(yīng)有所區(qū)別。[4]視頻網(wǎng)站經(jīng)營者與廣告屏蔽瀏覽器經(jīng)營者之間應(yīng)當(dāng)屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的間接競爭關(guān)系，瀏覽器經(jīng)營者提供屏蔽廣告的功能以滿足消費者節(jié)約時間與精力的現(xiàn)實利益需求，對其自身而言具有提高下載量與關(guān)注度以及吸引潛在用戶、擴大用戶群基礎(chǔ)的作用，但其行為對于視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的廣告業(yè)務(wù)卻有負外部性，并有可能使“免費+廣告+會員”商業(yè)模式完整性遭受根本破壞。由此可見，兩者的產(chǎn)品或服務(wù)具有互補或替代關(guān)系，可認定為存在廣義上的間接競爭關(guān)系，但非直接的同業(yè)競爭關(guān)系。在認定競爭關(guān)系是否成立時，應(yīng)當(dāng)注意把握不易清晰識別的間接競爭者關(guān)系，其辨別關(guān)鍵在于市場交易機會、消費者注意力等市場要素在二者競爭中是否存在資源轉(zhuǎn)移、利益增減的關(guān)聯(lián)關(guān)系，而非二者商品和服務(wù)是否具有直接替代性。[5]當(dāng)廣告屏蔽軟件或瀏覽器屏蔽視頻網(wǎng)站合法投放的廣告， 將導(dǎo)致其根本利益受損，表現(xiàn)為該網(wǎng)站廣告的播放量、點擊量或者瀏覽量因被屏蔽而顯著下降， 無法達到廣告商的宣傳目的，從而造成商業(yè)交易機會的損失。同時，也會失去與注重節(jié)省時間和精力的消費者達成會員業(yè)務(wù)的潛在交易機會，破壞視頻網(wǎng)站完整的經(jīng)營模式，削弱視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的市場競爭力。與之相反的是，廣告屏蔽網(wǎng)站則因其不正當(dāng)競爭行為而獲取相對的競爭優(yōu)勢以及建立在減損前者龐大用戶量基礎(chǔ)之上的消費者注意力資源。

總之，應(yīng)注重把握兩對“關(guān)系”，即存在競爭者的行為導(dǎo)致其他競爭者的利益不正當(dāng)受到損害的因果關(guān)系以及二者利益發(fā)生此消彼長性的“關(guān)聯(lián)關(guān)系”，則認定二者存在競爭關(guān)系是具有相當(dāng)合理性的。[6]

（二）定性之關(guān)鍵：不正當(dāng)性分析

對于廣告屏蔽行為的不正當(dāng)性分析需要綜合考慮兩個方面：一是判斷視頻廣告屏蔽行為是否有違市場競爭中普遍認同的商業(yè)道德。二是判斷其屏蔽廣告的行為是否存在有效的抗辯理由，其中主要包括消費者利益保護抗辯和技術(shù)中立抗辯。[7]認定視頻廣告屏蔽行為具有不正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)同時滿足兩個條件，即廣告屏蔽行為違背商業(yè)道德且不存在合理的抗辯事由。

廣告屏蔽軟件或瀏覽器提供的屏蔽服務(wù)與視頻網(wǎng)站“免費+廣告+會員”的運營方式屬于商業(yè)模式之間的競爭，存在不正當(dāng)競爭行為的滋生土壤。視頻廣告屏蔽行為干擾視頻網(wǎng)站廣告的正常播放或點擊，一定程度攫取其用戶的注意力資源，其行為違反公認的商業(yè)道德應(yīng)是顯而易見，但這并不足以說明其行為具有《反不正當(dāng)競爭法》意義上的“不正當(dāng)競爭性”。[8]在審理廣告屏蔽類案件時若分析僅止步于此，而直接作出該行為屬于或不屬于不正當(dāng)競爭行為的認定是不嚴謹?shù)?。在分析行為是否違背商業(yè)道德后，更應(yīng)深入考量廣告屏蔽行為的采取是否具有充分的抗辯理由。目前，需要著重強調(diào)和關(guān)注的是對于廣告屏蔽行為不正當(dāng)性抗辯事由的把握，主要包括消費者利益保護抗辯的適用和技術(shù)中立抗辯的適用。第一，消費者利益保護抗辯可以阻卻競爭行為的非正當(dāng)性認定?！案偁幚妗笔軗p應(yīng)作為正常競爭秩序下企業(yè)常規(guī)的經(jīng)營風(fēng)險，而不應(yīng)作為某一方遭受侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)。在微觀層面上，當(dāng)一方某種市場競爭行為損害另一方盈利之商業(yè)模式，但在宏觀層面上又有利于社會整體之消費者利益增長，則應(yīng)當(dāng)平衡把握二者的權(quán)利損益關(guān)系，而不應(yīng)片面認定只要存在損害競爭者利益的行為就必須由法律予以規(guī)制懲處。在利益平衡的原則之下，將該行為造成的損害與消費者利益增長加以比較，消費者利益增長大于對競爭者之損害，則認為該行為于社會之整體福利有所助益，該行為便具有合理性和正當(dāng)性。第二，技術(shù)中立抗辯同樣是非正當(dāng)性認定之阻卻理由。技術(shù)中立是指如果競爭者的技術(shù)存在被廣泛的、合法的、無法律爭議的使用之可能性時，那么即使該技術(shù)可能被用于侵權(quán)，也不可推定技術(shù)的提供者存在故意侵權(quán)或幫助侵權(quán)。[9]技術(shù)中立原則抗辯之合理性基礎(chǔ)在于保護及鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，而視頻廣告屏蔽技術(shù)對于其開發(fā)、應(yīng)用者而言可能存在不同的意義，廣告屏蔽技術(shù)是應(yīng)運而生于惡意廣告泛濫嚴重損害用戶觀影質(zhì)量、用戶對廣告屏蔽技術(shù)有較為迫切需求的背景之下，亦或是出于惡意破壞視頻網(wǎng)站經(jīng)營模式以攫取用戶注意力資源而為自身牟取利益之目的，視頻廣告屏蔽技術(shù)是否存在被廣泛、合法以及無法律爭議的適用可能性[10]等種種問題都應(yīng)當(dāng)成為判斷屏蔽廣告行為是否具有非正當(dāng)性時需要考慮的重要因素。

（三）定性之內(nèi)核：社會利益衡量

消費者利益保護是判斷市場競爭行為合理性的重要考量因素，其在競爭行為認定過程中發(fā)揮著尤為重要的作用。消費者利益保護不僅是市場競爭秩序建立之中心原則，也是競爭秩序的重要評判標(biāo)準。從整體分析的角度來看，屏蔽廣告行為對于消費者長期利益而言無疑是存在損害的。

以“騰訊訴世界星輝案”為代表的新型糾紛的復(fù)雜之處在于要把握社會整體利益與市場主體競爭之間的平衡，既要考慮新興技術(shù)對于市場應(yīng)用自由環(huán)境的現(xiàn)實要求，又要兼顧市場競爭主體利益分配的合理訴求。對于涉及技術(shù)創(chuàng)新糾紛的個案，法院在證據(jù)比對、關(guān)鍵技術(shù)的性質(zhì)認定等方面往往更為敏感與嚴謹，因為對于該項技術(shù)行為的判定有可能對整個行業(yè)產(chǎn)生裁判導(dǎo)向之效果，進而一定程度上對新興技術(shù)的發(fā)展應(yīng)用產(chǎn)生或抑或揚的價值評判與實踐取舍。該案一審結(jié)果向廣告屏蔽技術(shù)領(lǐng)域的開放者釋放出積極的信號，一定程度上有利于該項技術(shù)的改進與運用。脫離本案的利益糾紛來看，屏蔽廣告技術(shù)對于過濾惡意廣告，降低劣質(zhì)信息對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的影響等方面依然具有一定積極作用，對屏蔽廣告行為不屬于不正當(dāng)競爭的定性可能對節(jié)約消費者注意力成本以及打擊惡意廣告市場有所助益。[11]但該案二審全面改判，撤銷一審判決，仍然沿襲該類案件的經(jīng)驗判決，認定屏蔽廣告行為的性質(zhì)屬于不正當(dāng)競爭。二審對于該性質(zhì)的認定，并不可以說是不利于社會科技進步或者不利于消費者享受高效的網(wǎng)絡(luò)觀影服務(wù)的，因為從其行為定性的社會利益角度來看，一審判決認定屏蔽行為具有正當(dāng)性對于社會整體發(fā)展的影響并非絕對有利。

屏蔽廣告行為合法性論者即技術(shù)開發(fā)者和使用者主張的所謂“廣告過濾功能由用戶啟動、技術(shù)中立且符合用戶需求、行為基于公共利益、具有合法性”等抗辯理由。[12]從表面上看，屏蔽廣告減少了廣告對于消費者的時間損耗與觀影干擾，但從深層次和長遠觀來看，該行為實質(zhì)上削弱著視頻網(wǎng)站“免費+廣告”的商業(yè)模式基礎(chǔ)，存在消費者“免費”觀看視頻的權(quán)益因此滅失之風(fēng)險。所以，本質(zhì)上屏蔽廣告行為并不利于消費者根本利益的保護。[13]當(dāng)視頻廣告被提供廣告屏蔽技術(shù)的瀏覽器或軟件所阻隔，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的廣告費盈利收入和會員費將隨著廣告關(guān)注度之下降、廣告目的之落空以及會員功能之削弱而銳減，從而根本上動搖了視頻網(wǎng)站“免費+廣告+會員”的運營模式。由于固定運營模式之下廣告收益的減少，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者可能減少其引入視頻資源的成本，最終將導(dǎo)致消費者可能無法繼續(xù)享受視頻網(wǎng)站提供的與原先等額的數(shù)據(jù)資源、免費觀影服務(wù)或其他增值性服務(wù)。

（四）定性之目的：競爭法規(guī)則的具體適用

對于競爭行為非正當(dāng)性進行判定的最終目的是定位該行為所適用的具體法律規(guī)定以規(guī)制該行為，追究其相應(yīng)的法律責(zé)任以維護良好的市場競爭秩序。對于屏蔽廣告行為的競爭法規(guī)則之適用，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分具體行為的不同情形與性質(zhì)。具體適用《反不正當(dāng)競爭法》之何款法律規(guī)則進行規(guī)制，需要根據(jù)廣告屏蔽行為的特征加以分析。

從我國反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，首先，應(yīng)優(yōu)先適用《反不正當(dāng)競爭法》，該法是規(guī)制市場競爭違法行為、維護正常競爭秩序的專門法律。如若存在競爭關(guān)系的市場競爭者屏蔽他人合法投入市場的視頻廣告而構(gòu)成對正常市場競爭秩序的侵害，則可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[14]其次，可適用行業(yè)協(xié)會的自律公約。行業(yè)協(xié)會的自律公約對于行業(yè)成員具有特殊約束力，是行業(yè)慣例和商業(yè)道德的集中體現(xiàn)。如可對應(yīng)適用中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2011年8月制定的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》，該公約第十八條規(guī)定：“終端軟件在安裝、運行、升級、卸載等過程中，不應(yīng)惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用?！钡谑艞l規(guī)定：“除惡意廣告外，不得針對特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面?！?/p>

三、屏蔽廣告行為規(guī)制之競爭法路徑

從競爭法角度來看，規(guī)制屏蔽廣告行為的不當(dāng)濫用以及引導(dǎo)屏蔽廣告技術(shù)良性發(fā)展，應(yīng)當(dāng)注重個案分析，明確個案中屏蔽廣告行為的特定性質(zhì)，在正當(dāng)性判斷時注意結(jié)合消費者利益保護原則與技術(shù)中立原則，把握競爭者利益分配、消費者利益保護和鼓勵科技創(chuàng)新、激發(fā)科技活力之間的價值平衡點。在立法層面，制定針對屏蔽廣告類型行為的專門性法律條款，使該行為性質(zhì)之判定有法可依。同時，應(yīng)完善相關(guān)配套法律體系。在適法層面，從現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第十二條中探尋可適用于規(guī)制不正當(dāng)廣告屏蔽行為的解釋路徑，并注重利益平衡原則。在制度層面，健全行政監(jiān)管體系和制度，強化法律責(zé)任。探索競爭法視角下處理屏蔽廣告行為的優(yōu)化路徑，應(yīng)當(dāng)立足于目前互聯(lián)網(wǎng)視頻廣告行業(yè)之發(fā)展?fàn)顩r與《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨，在價值衡平的基礎(chǔ)上對視頻廣告屏蔽行為糾紛案件進行個案分析，綜合考慮案件所蘊涵的社會效果與價值導(dǎo)向。

（一）立法層面：制定針對性法律條款，健全配套法律法規(guī)

對于目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的廣告屏蔽行為糾紛，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中并無具體條文對該行為予以直接規(guī)制。立法層面的空白容易導(dǎo)致對該類型案件的差異化裁判，[15]如前述的“騰訊訴北京星輝案”在二審中撤銷一審的判決結(jié)果，對于廣告屏蔽行為的正當(dāng)性作出迥異之認定。所以，填補立法空白與完善相關(guān)的具體條款是統(tǒng)一裁判思路的基礎(chǔ)，可通過制定針對性法律條款以及健全相關(guān)的配套法律法規(guī)以明確定性具體的廣告屏蔽行為，在制定具體條款時，建議重點考慮廣告的類型、屏蔽的方式以及法律責(zé)任承擔(dān)等因素。

制定針對性的法律條款可以考慮如下幾個方面：一是廣告的類型。廣告可根據(jù)其內(nèi)容、形式及性質(zhì)分為“合法投放的廣告”“惡意廣告”“可屏蔽廣告”“不可屏蔽廣告”，《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的行為應(yīng)當(dāng)限定在屏蔽“合法投放的廣告”和“不可屏蔽的廣告”，在立法時應(yīng)當(dāng)明確該類行為的不正當(dāng)性，對該行為加以約束并規(guī)定相應(yīng)的違法處置措施。二是屏蔽的方式。屏蔽方式可以是消費者主動屏蔽，也可能是消費者被動屏蔽。消費者作為廣告的受眾應(yīng)當(dāng)自主決定是否觀看廣告，因為有的廣告所含信息與消費者的需求正好匹配，消費者愿意從廣告中對相關(guān)信息加以獲取，視頻廣告屏蔽技術(shù)應(yīng)當(dāng)在尊重消費者自主選擇權(quán)的基礎(chǔ)之上加以運用。[16]三是法律責(zé)任的承擔(dān)。在廣告屏蔽行為不正當(dāng)競爭糾紛案件中，對視頻網(wǎng)站運營者的損失認定或者對屏蔽軟件開放經(jīng)營者所獲不正當(dāng)利潤的認定存在較大困難。立法時可考慮制定一個較高的懲罰性賠償數(shù)額或者制定其他更為科學(xué)的賠償計算方式以使法律責(zé)任更加合理，提高法律的震懾作用。

健全與《反不正當(dāng)競爭法》配套的相關(guān)法律法規(guī)對于明確廣告屏蔽行為之性質(zhì)具有積極意義。一是引入司法解釋。在《反不正當(dāng)競爭法》短期內(nèi)無修訂計劃的情況下，為應(yīng)對實踐中日益凸顯的矛盾，法院可以針對具體問題出臺相應(yīng)的司法解釋，并對現(xiàn)行存有適用爭議的法律條文在內(nèi)容方面加以細化，以應(yīng)對實踐中無法可依和有法難依的問題。如司法解擇可以詳細規(guī)定哪些廣告屬于“不可屏蔽的廣告”;消費者的廣告觀看自主決定權(quán)以何種形式存在;廣告屏蔽功能是否可以自主啟動以及自主啟動的條件等。二是單獨立法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟由于其創(chuàng)新思維以及信息爆炸式增長等特性，易較快產(chǎn)生新形式的各類糾紛，傳統(tǒng)法條的更新速度難以追趕新型糾紛產(chǎn)出的速度。并且，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢仍然呈現(xiàn)擴張之勢，僅依靠《反不正當(dāng)競爭法》難以全面、及時的對日益增多的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟糾紛進行調(diào)整。因此，制定適用于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟糾紛的專門性法律，以回應(yīng)社會實踐日益提出的時代性及專業(yè)性問題，從立法源頭做到“有法可依”是十分必要的。

（二）適法層面：探索適法解釋路徑，注重利益平衡原則

當(dāng)屏蔽廣告行為被認定為不正當(dāng)競爭行為而須以規(guī)制時，適法的邏輯思路一般是優(yōu)先在《反不正當(dāng)競爭法》中尋找法律依據(jù)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二章明確規(guī)定了常見的傳統(tǒng)型不正當(dāng)競爭行為，如商業(yè)混淆、商業(yè)賄賂、侵犯商業(yè)秘密、不正當(dāng)有獎銷售、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等。但屏蔽廣告行為由于其特殊性無法套用以上法定不正當(dāng)競爭行為類型之規(guī)定。[17]現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟迅猛發(fā)展的背景下，于2017年修訂并新增“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭條款”即第十二條，對利用新型技術(shù)手段在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域從事妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的不正當(dāng)競爭行為作出列舉規(guī)定，以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域涌現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為，特定類型的屏蔽廣告行為可在《反不正當(dāng)競爭法》第十二條中探尋適法路徑，如屏蔽廣告行為可能存在“強制跳轉(zhuǎn)”“強制加速”“惡意不兼容”等情形，以上情形符合第十二條所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為之認定。一方面，屏蔽廣告功能常見的運行方式為自動跳過片頭廣告或片中暫停廣告而轉(zhuǎn)至正片，該行為特征符合《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第一款：“在他人合法提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，未經(jīng)其同意強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)，屬于不正當(dāng)競爭行為”之規(guī)定。屏蔽廣告行為存在“強制加速等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)妨礙、破壞行為”情形。視頻廣告屏蔽軟件或瀏覽器將視頻網(wǎng)站投入的合法廣告服務(wù)強制進行播放加速，使得正常廣告播放時間減少。此類行為不符合消費者利益保護和技術(shù)中立抗辯，可考慮認定為不正當(dāng)競爭行為?！皭阂獠患嫒荨痹谄帘螐V告行為中可表現(xiàn)為在廣告屏蔽軟件或瀏覽器的后臺設(shè)置中存在無差別不兼容視頻網(wǎng)站投放的合法廣告的格式腳本，其惡意不兼容全部性質(zhì)廣告的行為存在損害視頻用戶的廣告接收自主選擇權(quán)之嫌。[18]另一方面，在適用法律的同時也應(yīng)當(dāng)把握利益平衡原則。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條傳達出市場競爭者應(yīng)當(dāng)誠實守信、遵守法律與道德的價值取向，而實踐中對于競爭行為非正當(dāng)性的判斷也通常以誠實信用原則、遵守商業(yè)道德原則等作為基礎(chǔ)性、原則性的判斷標(biāo)準，并且以利益平衡作為判斷方法。換言之，在適用《反不正當(dāng)競爭法》判斷屏蔽廣告行為的正當(dāng)性，可以通過利益平衡的方法來最終權(quán)衡考量行為的不正當(dāng)性。[19]《反不正當(dāng)競爭法》的社會利益平衡原則在該類型案件中體現(xiàn)為：只有當(dāng)廣告屏蔽行為帶來的消費者利益增長和對市場競爭機制的促進效果顯著大于其對視頻網(wǎng)站運營者的合法權(quán)益造成的不當(dāng)損害時，才能認定廣告屏蔽行為不屬于非正當(dāng)競爭行為。故而，在規(guī)制屏蔽廣告行為之時應(yīng)具體問題具體分析，規(guī)制對象針對的是損害消費者利益的廣告屏蔽行為，如若該行為可以援引消費者利益保護抗辯，則其不應(yīng)被認定為不正當(dāng)競爭行為，當(dāng)然不適用于《反不正當(dāng)競爭法》中對于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定。

（三）制度層面：健全監(jiān)管制度，強化法律責(zé)任

健全屏蔽廣告行為的監(jiān)管制度，重點在于行政監(jiān)管與行業(yè)自律的雙重發(fā)力與相互配合。行政監(jiān)管作為規(guī)制非正當(dāng)性屏蔽廣告行為的重要手段，對不正當(dāng)競爭行為的打擊具有高效性之特點。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)技術(shù)性較強、知識更新速度較快，其對有效實施強有力的行政監(jiān)管亦提出更高的專業(yè)化要求。一是強調(diào)機構(gòu)專門化。可以考慮設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域行政執(zhí)法專門機構(gòu)，以針對性處理涉互聯(lián)網(wǎng)信息及技術(shù)之新型問題，如此還可反向激勵行政監(jiān)管部門細化內(nèi)部分工，提升互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)監(jiān)管與不正當(dāng)競爭規(guī)制在行政監(jiān)管體系中的專業(yè)化程度。二是行政監(jiān)管人員專業(yè)化?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟活動專業(yè)化程度較高，需要專業(yè)人員提供專業(yè)知識進行技術(shù)支持。組建互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門時，負責(zé)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭監(jiān)管的人員應(yīng)當(dāng)選任交叉型的復(fù)合人才，在擁有較強的競爭法法律知識素養(yǎng)的同時，還需具有一定的計算機學(xué)基礎(chǔ)知識。由于科技發(fā)展日新月異，行政監(jiān)管人員也應(yīng)當(dāng)時刻保持不斷學(xué)習(xí)的態(tài)度，定期參加相關(guān)監(jiān)管領(lǐng)域的技能培訓(xùn)，以提升自身分析和處理互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟違法行為的能力。監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域非正當(dāng)行為的技術(shù)亦應(yīng)當(dāng)走在實踐前列，隨著現(xiàn)有監(jiān)管要求的提高而日益更新。行政監(jiān)管技術(shù)專業(yè)化與人才專業(yè)化是支撐行政監(jiān)管機構(gòu)專門化建設(shè)的前提基礎(chǔ)，以共同致力于行政監(jiān)管制度及體系之完善。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域行業(yè)自律規(guī)則具有較強的針對性與靈活性，不僅可以規(guī)制非正當(dāng)性廣告屏蔽行為，還可以維護行業(yè)競爭秩序、營造良好的行業(yè)競爭環(huán)境，以實現(xiàn)促進網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)整體發(fā)展之目的。[20]首先，由行業(yè)經(jīng)營者自發(fā)建立代表行業(yè)整體利益的行業(yè)自律組織，自律組織對其內(nèi)部經(jīng)營者的行為進行規(guī)制和引導(dǎo)。其次，自律組織應(yīng)發(fā)揮其自我管理、自我服務(wù)的功能作用，定期召開行業(yè)法律合規(guī)分享交流會，總結(jié)宣傳行業(yè)內(nèi)的法律規(guī)范與違法風(fēng)險，切實做到自我監(jiān)督。最后，對于違反法律規(guī)定或行業(yè)規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為進行自查自糾，對具有違法違規(guī)的行業(yè)成員加強持續(xù)監(jiān)督，確保行業(yè)自律機制的有效發(fā)揮。

強化屏蔽廣告行為的不正當(dāng)競爭法律責(zé)任是最有效、最直接的規(guī)制手段，因此，可以通過提高損失賠償額或增加責(zé)任承擔(dān)方式等明確相關(guān)法律責(zé)任。實踐中，認定原告實際經(jīng)濟損失或者被告通過廣告屏蔽行為獲得不正當(dāng)利潤時，還需將消費者注意力轉(zhuǎn)移以及潛在交易機會流失等間接的、無形的損失計算在內(nèi)。[21]將深層次的抽象經(jīng)濟利益納入賠償計算的范圍，可以得出相對合理的賠償數(shù)額。由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟糾紛具有較強的專業(yè)性，法院可以借助專業(yè)評估機構(gòu)進行統(tǒng)計，當(dāng)原告經(jīng)濟損失數(shù)額和被告獲利數(shù)額不一致時，可以選擇數(shù)額較高的一項作為裁判依據(jù)來判定屏蔽者最終的責(zé)任承擔(dān)數(shù)額，以增強法律的威懾力。目前，在廣告屏蔽案件中常見的責(zé)任承擔(dān)方式為傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定的賠禮道歉、排除妨礙、消除影響以及經(jīng)濟損害賠償?shù)?。除此之外，也可以考慮要求屏蔽軟件開發(fā)經(jīng)營者強制停業(yè)整頓，在規(guī)制個案違法者的同時強化對整個行業(yè)的警示作用。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）

Abstract：The dispute of shielding advertising behavior is a new type of case in the field of Internet economy.As for the identification of shielding advertising from the perspective of anti unfair competition law，we should distinguish and clarify the relevant concepts involved in the action elements，and through rigorous logical analysis，comprehensively consider the competition relationship，illegality，social interests and specific applicable competition law rules in relevant disputes.The ultimate goal of the guidance is to seek the optimal path to regulate the unfair shielding advertising behavior.It is suggested that we should pay attention to the balance of interests in the application of law，formulate targeted provisions in legislation，and improve the regulatory system and strengthen legal responsibility at the institutional level.

Key words：anti unfair competition;blocking advertising;balance of interests