郝潔

數(shù)字貿(mào)易的快速發(fā)展深刻影響全球貿(mào)易利益格局，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則將成為全球貿(mào)易投資規(guī)則的重要組成部分。美國通過TPP、USMCA等一系列機制，已初步形成數(shù)字貿(mào)易規(guī)則“美式模板”，意圖掌握國際貿(mào)易新規(guī)則的話語權與領導權。我國作為全球數(shù)字貿(mào)易大國，需要積極應對“美式模板”帶來的壓力，應將數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的構建與我國制度型開放緊密結合，建立適合我國數(shù)字貿(mào)易發(fā)展利益訴求的規(guī)則體系。

一、數(shù)字貿(mào)易規(guī)則成為全球貿(mào)易投資規(guī)則的重要組成部分

目前數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則不完善且滯后于實踐。WTO多邊貿(mào)易規(guī)則中尚沒有正式成文的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則。1998年5月WTO就制定了《電子商務工作計劃》，呼吁成員國繼續(xù)不征收電子傳輸關稅。但WTO關于電子商務談判的進程很緩慢，至今仍未達成一致協(xié)議。電子商務談判需要解決的核心議題包括：相關術語的定義與界定、與數(shù)據(jù)跨境自由流動相關的一般例外和安全例外、與數(shù)字貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權保護問題，涉及源代碼保護等問題，以及數(shù)字貿(mào)易的爭端解決機制等問題。

從區(qū)域貿(mào)易協(xié)定來看，至今沒有出現(xiàn)專門的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則章節(jié)。目前事實意義上的數(shù)字貿(mào)易相關規(guī)則，以美國主導的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定最為典型。美國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的電子商務規(guī)則采取獨立于貨物和服務的章節(jié)，數(shù)字產(chǎn)品條款為核心條款。

綜上，各國開展國際數(shù)字貿(mào)易仍面臨諸多障礙和壁壘，數(shù)字信息自由流動、個人隱私保護、網(wǎng)絡安全、知識產(chǎn)權保護、電子支付相關規(guī)則等議題都有待進一步商討確定。這些議題已經(jīng)引起世界各國及國際組織的重視。未來隨著數(shù)字經(jīng)濟在全球的快速發(fā)展，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則將必然成為國際貿(mào)易規(guī)則的重要內容。

二、美歐等國家數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的主張與實踐

（一）美式數(shù)字貿(mào)易規(guī)則

1、WTO框架下美國提出的數(shù)字貿(mào)易主張

自2014年以來，美國開始大力在多邊領域推動數(shù)字貿(mào)易規(guī)則討論，先后于2014年、2016年、2018年和2019年向WTO提交了相關文件。美國目的是主導高標準的全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的制定。主要涵蓋以下5項關鍵主張：

（1）信息自由流動，特別是數(shù)據(jù)跨境自由轉移。美國主張貿(mào)易規(guī)則應確?？缇硵?shù)據(jù)自由交換。一是防止數(shù)據(jù)本地化要求，確保企業(yè)不需要在他們服務的每個司法管轄區(qū)建立獨特的、資本密集型的數(shù)字基礎設施。二是禁止網(wǎng)絡封鎖，確保自由開放的互聯(lián)網(wǎng)可以讓用戶利用互聯(lián)網(wǎng)豐富的信息和服務。

（2）數(shù)字產(chǎn)品的公平待遇。一是實現(xiàn)數(shù)字產(chǎn)品的免稅待遇。美國主張對數(shù)字產(chǎn)品實行永久免征關稅。二是數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇，美國主張當產(chǎn)品數(shù)字化并以電子方式分發(fā)時應禁止歧視性技術許可要求。

（3）知識產(chǎn)權保護專有信息。一是重點保護計算機源代碼、算法和商業(yè)機密。二是禁止把強制技術轉讓條件設置成市場準入條件。三是禁止歧視性技術要求。

（4）平衡數(shù)字安全與信息自由流動。一是保障加密技術使用。美國主張貿(mào)易規(guī)則應確保供應商能夠使用創(chuàng)新和安全的加密技術，同時為政府提供合法的數(shù)據(jù)訪問。二是網(wǎng)絡安全適度。貿(mào)易規(guī)則應確保政府采用基于風險的適度方法來減輕威脅，且應避免貿(mào)易限制和貿(mào)易扭曲的結果。

（5）建立競爭性的電信市場。美國提出WTO成員國應將《WTO電信參考文件》納入《服務貿(mào)易總協(xié)定》中，為電信投資者和跨境供應商提供市場準入。該文件準確的描述了競爭性市場：有競爭力的基本保障措施、有保障的互聯(lián)權利、透明的市場許可和分配比例以及獨立的監(jiān)管。

2、TPP中的主要條款及美國主張

盡管美國退出了TPP，但TPP達成的數(shù)字貿(mào)易條款（后為CPTPP所沿用）為美國推行高標準的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則提供了模板，并深刻影響了其后的CPTPP以及USMCA協(xié)定規(guī)則。

（1）數(shù)據(jù)跨境自由流動。要求締約方在保障公共政策目標（包括保護個人信息等）得以實現(xiàn)的前提下，確保信息和數(shù)據(jù)的全球自由流動，并在跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議（TTIP）和國際服務貿(mào)易協(xié)定（TISA）談判中提出了同樣的主張。

（2）數(shù)據(jù)存儲設備與源代碼非強制本地化。TPP要求締約方不得把數(shù)據(jù)存儲設備與源代碼本地化作為締約方企業(yè)進入本國市場的前提條件。

（3）禁止向數(shù)字產(chǎn)品征收關稅。條款防止TPP國家通過差別征稅、直接屏蔽或其他內容歧視措施支持本國相關產(chǎn)品的生產(chǎn)商或供應商。

（4）消費者保護及隱私。要求TPP成員國承諾采取并維持與在線商務欺詐欺騙行為相關的消費者保護法律。政府可通過多種途徑實現(xiàn)隱私保護，要求成員國采取措施阻攔未經(jīng)接受者同意的垃圾商業(yè)電子信息（垃圾郵件）的條款。

（5）跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)范可以使用例外規(guī)定。TPP第29章“例外和總則”的規(guī)定確保了締約方在公共安全包括其他政策領域享有監(jiān)管權利，主要與網(wǎng)絡審查有關。

3、《美墨加協(xié)議》（USMCA）中的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則

在USMCA框架下，美國對數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的核心訴求與TPP條款基本吻合，但在數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇、跨境數(shù)據(jù)自由流動、禁止本地化、禁止源代碼轉移、信息供應方或使用者免責等方面提出了更高標準，多項規(guī)則取消了TPP中公共政策目標下的例外條款。《美墨加協(xié)議》的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則已成為美國最新的數(shù)字貿(mào)易談判的范本。

一是跨境數(shù)據(jù)自由流動。與TPP相比，USMCA并沒有為這一規(guī)則保留例外措施，即無論締約方是出于國家公共安全還是各自的監(jiān)管要求，都不能妨礙USMCA 所定義的“跨境數(shù)據(jù)自由流動”。

二是數(shù)據(jù)存儲非強制本地化。USMCA第19.12條要求締約方不得將涵蓋的人使用該締約方領土內的計算設施或將設施置于其領土之內作為在其領土內從事經(jīng)營的條件。美國并沒有如TPP第14.13條在USMCA中對“數(shù)據(jù)存儲非強制本地化”設置例外條款，較大程度地實現(xiàn)了數(shù)據(jù)存儲設施的產(chǎn)地、國別選擇上的自由化。

三是非強制公開源代碼。USMCA 第19.16條要求締約方不得要求將轉移或獲得另一締約方的人所擁有的軟件源代碼以及源代碼中的算法作為在其領土內進口、分銷、銷售或使用該軟件及包含該軟件的產(chǎn)品的條件。美國并沒有在USMCA 中把關鍵基礎設施納入“源代碼非強制本地化”的豁免范疇。

四是保證ICT產(chǎn)品加密技術的完整性。USMCA第12.C.2條規(guī)定，締約方不可要求ICT貨物的提供商和制造商將轉移相關加密內容或提供加密技術權限作為在其領土內制造、銷售、分銷、進口和使用該ICT 貨物的條件，以確保加密技術的完整性。

五是對數(shù)字產(chǎn)品實施非歧視性待遇。USMCA 的第19.4條把數(shù)字產(chǎn)品的國民待遇列入了開放范疇。此外，把廣播內容納入非歧視性待遇范疇。

六是豁免互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的第三方侵權責任。為了保護互聯(lián)網(wǎng)服務提供商并為其制造寬松的制度環(huán)境，美國在USMCA 第19.17.2條規(guī)定，在非知識產(chǎn)權侵權領域中界定與信息處理相關侵權責任時，如果信息并非交互式計算機服務創(chuàng)造，則不得將其作為信息內容提供者來界定責任。這是美國首次在國際貿(mào)易規(guī)則中列入該條款。

（二）歐式數(shù)字貿(mào)易規(guī)則

1、歐盟個人數(shù)據(jù)保護規(guī)則

2018年5月，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》在歐盟全體成員國正式生效。這一新條例被認為是“世界史上最嚴格的個人數(shù)據(jù)保護條例”?！锻ㄓ脭?shù)據(jù)保護條例》以歐盟法規(guī)的形式確定了個人數(shù)據(jù)保護原則和監(jiān)管方式，以取代歐盟1995年的《數(shù)據(jù)保護指令》，具有更強的法律效力。

2019年6月，歐盟《網(wǎng)絡安全法案》（EU Cybersecurity Act 2019）正式施行，是歐盟網(wǎng)絡安全治理新的里程碑，該法案確立了第一份歐盟范圍的網(wǎng)絡安全認證計劃，從而確保在歐盟各國銷售的認證產(chǎn)品、流程和服務滿足網(wǎng)絡安全標準?！皻W盟網(wǎng)絡安全法案”強調了除產(chǎn)品、流程和服務外，還必須對關鍵基礎設施進行認證的重要性，包括水，能源供應和銀行系統(tǒng)等。

綜上，歐盟和美國在制定數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的立場和取向上存在較大分歧。美國強調信息和數(shù)據(jù)的自由化，而歐盟強調數(shù)據(jù)有效保護和數(shù)字服務提供商有效監(jiān)管下的數(shù)字貿(mào)易自由化，強調對數(shù)字內容的適當保護。在數(shù)據(jù)隱私和數(shù)據(jù)跨境流動問題上，歐盟和美國適用截然不同的法律制度。歐式自由貿(mào)易協(xié)定中的跨境數(shù)據(jù)傳輸原則上要求數(shù)據(jù)境內存儲、處理和訪問，只有在達到一定的條件時才可以將數(shù)據(jù)和信息向歐盟以外的國家和地區(qū)傳輸。

2、歐盟向WTO提出的談判條款

歐盟于2019年4月向WTO提交了關于電子商務規(guī)則的建議。與美國不同，歐盟在WTO框架下著重提出了個人資料及隱私的保障條款，對數(shù)字貿(mào)易中的個人隱私保護作出了比較具體的規(guī)定。一是要求成員認識到保護個人資料和隱私是一項基本權利，在這方面設立高標準，有助建立對數(shù)字經(jīng)濟的信任，并促進貿(mào)易發(fā)展。二是要求成員采用和維持適當?shù)谋Ｕ洗胧?，以確保個人資料和隱私的保護，包括采用跨境轉移個人數(shù)據(jù)資料的規(guī)則。在承諾中，任何內容均不得影響成員各自保障措施對個人數(shù)據(jù)和隱私的保護。三是明確個人資料是指與已識別或可識別的自然人有關的任何信息。

在跨境數(shù)據(jù)流動方面，歐盟的主張與美國比較接近。提出各成員承諾確保跨境數(shù)據(jù)流動以促進數(shù)字經(jīng)濟中的貿(mào)易。此外，在消費者保護、未經(jīng)索取的商業(yè)訊息、電子傳輸關稅、源代碼的傳輸及訪問等方面歐盟的主張也與美國比較一致。

三、我國數(shù)字貿(mào)易規(guī)則及與歐美的主要分歧

（一）WTO框架下我國參與電子商務談判的主張

2019年4月，中國向WTO遞交了首輪《電子商務議案》（INF/ECOM/19）。與其他WTO成員方的提案相比，我方提案主要有以下差異。一是注重國內監(jiān)管權以及公共政策目標的實現(xiàn);二是注重數(shù)字貨物貿(mào)易的發(fā)展（基于電商平臺）;三是僅限于就WTO各成員方提案中的一致性問題內容重新闡明了觀點，并沒有針對跨境數(shù)據(jù)流動、源代碼保護等電子商務更深層次的問題發(fā)表意見。中方強調，未來電子商務談判必須堅持發(fā)展導向，重點關注發(fā)展中成員有一定出口利益的、通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)的貨物貿(mào)易及物流、電子支付等相關服務。

（二）FTA下我國的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則

我國簽署的《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》《中澳自由貿(mào)易協(xié)定》等貿(mào)易協(xié)定中納入了電子商務條款，并且采用了單獨章節(jié)模式。以《中澳自由貿(mào)易協(xié)定》的電子商務條款為例，主要涉及以下規(guī)則：電子交易產(chǎn)品不征收關稅、透明度、確保監(jiān)管框架支持產(chǎn)業(yè)主導的電子商務發(fā)展、為使用電子商務的消費者提供保護、保證電子商務用戶的個人信息得到保護、互認法律和鼓勵使用可交互操作的電子驗證、支持無紙化貿(mào)易、電子商務合作和爭端解決機制等。

與美式自由貿(mào)易協(xié)定相比，我國自貿(mào)協(xié)定有以下主要差別：一是沒有涉及電子商務或數(shù)字貿(mào)易定義及相關約束性條款。二是美式自貿(mào)協(xié)定的核心條款跨境信息流動、源代碼保護等相關規(guī)則均未涉及。具體來看，我國與歐美國家數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的分歧主要體現(xiàn)在電子商務及數(shù)字貿(mào)易的內涵、跨境數(shù)據(jù)流動及數(shù)據(jù)本地化要求、源代碼保護及個人信息保護四方面（見表2）。

四、應對建議

我國作為數(shù)字貿(mào)易大國，在全球數(shù)字貿(mào)易中占有重要位置，在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的構建中應當積極承擔重要角色，避免在全球相關規(guī)則構建中被邊緣化。應將數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的構建與我國制度型開放緊密結合，積極推進WTO電子商務談判。

一是以各成員方基本達成共識的條款作為談判基礎，形成談判文本中穩(wěn)定的合意部分。該部分主要包括電子交易產(chǎn)品不征收關稅、透明度、為使用電子商務的消費者提供保護、保證電子商務用戶的個人信息得到保護、互認法律和鼓勵使用可交互操作的電子驗證等條款。

二是針對與美國分歧較大的條款，具體分析WTO主要成員國對于該條款的主張，評估我國現(xiàn)有相關法規(guī)與各成員國主流主張的差異，積極尋求可以達成合意的平衡點。

三是評估我國《電子商務法》與國際主要觀點在電子商務含義及范圍等方面的差異，在可接受范圍內縮小相關差別，推進達成基本共識。

四是提出我國關于跨境數(shù)據(jù)流動的主張，即跨境數(shù)據(jù)流動對全球貿(mào)易發(fā)展具有重要意義，但安全應作為數(shù)據(jù)跨境流動的重要考慮因素，這關系到每個成員的核心利益，應在數(shù)據(jù)的“自由流動”與“安全流動”間尋求合理的平衡點，推動達成全球共識。

（作者為國家發(fā)展改革委外經(jīng)所研究員）