呂 敏

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207)

從證據(jù)學(xué)和學(xué)理研究角度看，證據(jù)成為定案根據(jù)的先決條件：一是證據(jù)首先要具備證據(jù)能力；二是證據(jù)要有證明力。證據(jù)有證據(jù)能力才可以有進入法庭使用的初步資格，再通過邏輯和經(jīng)驗法則來確定證據(jù)對待證事實的證明價值，證明能力和證明力二者之間呈遞進關(guān)系。反言之，不具備證明能力的資料由于喪失了證據(jù)資格，更談不上對事實的證明力作用。區(qū)分證據(jù)能力和證明力兩個層面的證據(jù)審查方法，將證據(jù)能力作為證據(jù)進入訴訟使用的入門條件，有效排除對證明力起消極作用的證據(jù)，進而使證明力的判斷更加高效和具有針對性，提高了訴訟使用證據(jù)的效能。

一、傳統(tǒng)證據(jù)審查理論的風(fēng)險

一直以來，傳統(tǒng)證據(jù)審查理論是圍繞著證據(jù)屬性理論而展開的，證據(jù)屬性是證據(jù)適用的核心。證據(jù)能作為定案根據(jù)使用，在于證據(jù)能夠滿足合法性、真實性、客觀性的標準。例如，在法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)，法官以證據(jù)三性來進行證據(jù)調(diào)查，辯護人也通過對證據(jù)的三性的說明、質(zhì)疑、反駁進行質(zhì)證活動。正因為證據(jù)三性審查具有簡單、操作性強的優(yōu)點，以三屬性來審查證據(jù)、最終判斷證據(jù)能否采信也逐漸成為了整個刑事司法證據(jù)審查分析的基本方法。問題在于客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的內(nèi)容，合法性是證據(jù)的形式，即合法性是證據(jù)真實性和相關(guān)性的法律保障。[1]證據(jù)三屬性的思維方式，三性之間不存在遞進或者順承的關(guān)系，合法性的首要地位不能顯現(xiàn)出來，在司法實務(wù)中也產(chǎn)生了諸多風(fēng)險。

首先，司法人員未有區(qū)分證據(jù)能力和證明力的法律意識，不能通過二者之間的邏輯承接來進行證據(jù)審查活動，于是無論證據(jù)是否具備法律資格，偵查活動中搜集的證據(jù)最后都一攬子出現(xiàn)在了法庭之上，很容易便成為法官心證的材料。例如：在庭審質(zhì)辯活動中，辯護人在對控方的證據(jù)質(zhì)證時，通常是從證據(jù)三性出發(fā)，并依次說明。耳熟能詳?shù)氖寝q護人發(fā)表質(zhì)證意見時，總是以“公訴人列舉的這份證據(jù)不具備合法性，不能作為定案根據(jù)”等說法結(jié)尾。實際上不具備證據(jù)能力的證據(jù)，裁判者應(yīng)該盡量避免這類證據(jù)(防止先入為主的預(yù)判)，在排除某證據(jù)的證明能力時，不僅不能作為定案根據(jù)，根本不應(yīng)該出現(xiàn)在法庭之上。[2]

其次，司法人員對于證據(jù)能力和證明力的關(guān)注的權(quán)重比也不一致，相較之下，更加側(cè)重證明力問題的判斷，對于非法證據(jù)未能嚴格審查和防范，成為了影響裁判不公正的肇因之一。再者，出于打擊犯罪的職業(yè)心理傾向，偵查人員更傾向于搜集對犯罪事實起到證明作用的證據(jù)，忽略單個證據(jù)的法律效力，偵查活動“全面取證”原則異化為“選擇性取證”，通過偵查人員的篩選和過濾，最后保留在卷宗內(nèi)的多為有罪證據(jù)。證據(jù)搜集的不全面、不充分，證據(jù)之間不免會充斥著矛盾和沖突，給檢察官和法官分析證據(jù)、認定事實都造成了審查障礙。具體而言，未經(jīng)過合法性審查判斷的證據(jù)一旦進入證明體系，將會對整個證據(jù)結(jié)構(gòu)造成污染。此外，不同于美國的非法排除證據(jù)規(guī)則，在我國不具有證據(jù)能力的證據(jù)只是不得作為定案根據(jù)，但卻允許法官用自由裁量權(quán)來進行判斷。如此一來，便無法發(fā)揮證據(jù)能力對于證據(jù)資料的過濾作用。除了無證據(jù)能力證據(jù)對法官心證上產(chǎn)生的消極影響外，基于庭審效率和效果的角度，也有學(xué)者認為，這種平行式證據(jù)調(diào)查方式導(dǎo)致整個庭審缺乏層次性，使得法庭調(diào)查和質(zhì)證缺乏條理性和針對性，控辯難以真正展開論點交鋒，有時甚至?xí)霈F(xiàn)質(zhì)證過程演變?yōu)樽哉f自話，造成混亂無序的狀況。[3]

最后，證據(jù)適用偏差之風(fēng)險。證據(jù)能力和證據(jù)的合法性在很大程度上是相關(guān)的，但二者并非等同。若以證據(jù)屬性合法性來審查證據(jù)，易對司法人員工作觀念產(chǎn)生誤導(dǎo)，甚至出現(xiàn)把證據(jù)能力和證明力混為一談的情況。一般會認為，證據(jù)必須要滿足合法性要件，不符合法律規(guī)定的證據(jù)都會受到法律的限制或者排除。其實不然，從比較法角度來看，不合法的證據(jù)也可以成為定案根據(jù)，合法的證據(jù)也可以禁止使用。例如：德國證據(jù)禁止理論，非法證據(jù)可以分為證據(jù)取得之禁止和證據(jù)使用之禁止。合法取得的證據(jù)可能會因為違背比例原則而禁止使用，當(dāng)然，非法獲取的證據(jù)也并非一定會被禁止使用，經(jīng)過法官的權(quán)衡判斷，依然可以作為證據(jù)使用；同樣，在我國證據(jù)“不合法”的外延很是寬泛，不合法證據(jù)也可分為非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)，針對證據(jù)對被追訴人權(quán)益的不同侵害程度，會受到強制排除或者自由裁量排除之評價。非法證據(jù)通常因為違反了被追訴人憲法上的權(quán)利、因嚴重違反法定程序要受到嚴格排除，但根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，瑕疵證據(jù)經(jīng)過合理解釋或者補正之后可以作為定案依據(jù)。

二、二步式證據(jù)審查結(jié)構(gòu)與程序的構(gòu)建

刑事證據(jù)審查體系是一個層層遞進的過程，先從證據(jù)資料通過證據(jù)方法形成證據(jù)，再到定案根據(jù)。二步式證據(jù)審查方法從橫向?qū)用?，整體上完成了對證據(jù)的程序性審查和實質(zhì)性審查。程序性審查指對證據(jù)能力的審查，實質(zhì)性審查從證據(jù)本身內(nèi)容出發(fā)，旨在判斷證據(jù)的相關(guān)性和可信度等。

一直以來，證據(jù)準入與證據(jù)評估的分離是兩大法系證據(jù)審查體系的一個共同的特征。[4]例如：在美國，法官負責(zé)法律裁判的工作，而陪審團負責(zé)事實裁判的工作。如強奸罪的要件為何或證據(jù)可否使用(如竊錄之錄音帶是否可以成為證據(jù))由法官認定。至于證人的證詞可不可信，被告是否實施被指控的犯罪行為等事實判斷問題，則由陪審團決定，[5]審查主體的分離、兩步式證據(jù)審查方法有效避免了不可采證據(jù)對事實認定者的不當(dāng)影響。

再從證據(jù)發(fā)展階段來看，證據(jù)通過證據(jù)方法形成證據(jù)，經(jīng)過審查后按照特定程序才可以成為訴訟證據(jù)。所以，在審查時有必要改變傳統(tǒng)的證據(jù)三屬性的審查方式，轉(zhuǎn)為依照證據(jù)證明能力和證明力的邏輯遞進、先后順序關(guān)系進行審查較為合理，符合證據(jù)運行規(guī)律。一言以蔽之，如果證據(jù)缺乏證據(jù)能力，諸如被告人自白系在刑訊逼供、誘供等偵查行為下作出的，法庭便可認定證據(jù)不具備法庭準入的資格。審查之后對于具有證據(jù)能力的證據(jù)，法庭繼續(xù)組織控辯雙方質(zhì)證，進一步判斷該證據(jù)資料與事實之間的關(guān)系，法官依據(jù)自由心證原則審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和客觀性，作出證明力判斷。2017年我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部出臺的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》)為分層次證據(jù)審查方法提供了理論依據(jù)，該規(guī)定第30條，“庭審期間，法庭決定對證據(jù)收集的合法性進行調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查”；另有《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第100條規(guī)定的先行調(diào)查與當(dāng)庭調(diào)查并行之規(guī)則，均為我國刑事證據(jù)審查制度改革提供了理論支撐。

另外，我國刑事訴訟中，作為庭前準備程序的庭前會議主要承載了非法證據(jù)排除的功能。但由于庭前會議并非實質(zhì)審理程序，辯方提出對證據(jù)合法性的初步質(zhì)疑時，庭前會議只是對該申請作出初步處理。如果控辯雙方對證據(jù)收集合法性未達成一致意見，對于合法性仍存有疑問的，法官便只能在庭審中進行調(diào)查，不得在庭前會議中直接作出有關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力判斷。

實際上，證據(jù)的本質(zhì)在于利用現(xiàn)有資料來推斷過去，幫助司法人員了解或者重構(gòu)事件的發(fā)生。司法證明的過程也是運用證據(jù)審查方法最大限度地接近案件真實。由此說明了證據(jù)審查的最終目的在于回溯過去，認知真相，至于這個審查是否必須限制在法庭之上與目的實現(xiàn)并無直接的關(guān)系?！拔鞣礁鲊嬲耆?jīng)過庭審環(huán)節(jié)的案件所占比例并非多數(shù),這也代表了刑事訴訟發(fā)展的一種趨勢……證據(jù)法學(xué)應(yīng)適用這一發(fā)展趨勢，從解決司法實踐之需要出發(fā)，拋開庭審中心主義觀念，將證據(jù)的收集調(diào)查、法庭內(nèi)外的使用、有證據(jù)能力和無證據(jù)能力的證據(jù)、定案證據(jù)和非定案證據(jù)都納入證據(jù)法學(xué)研究范圍”，[6]證據(jù)能力的庭前審查規(guī)范與證據(jù)學(xué)的要求并不沖突。

其次，《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》第14條、15條明確了偵查階段對證據(jù)能力審查的基本程序，分為檢察院依被告人或者辯護人的申請排除非法證據(jù)和偵查機關(guān)全面審查證據(jù)收集合法性的證據(jù)材料后，依職權(quán)可以自行排除非法證據(jù)。該規(guī)定為庭前證據(jù)審查提供了法律依據(jù)。二步式證據(jù)審查方法在審前程序的適用不僅能夠促進偵查取證活動的規(guī)范化，也對實現(xiàn)審前程序?qū)υV訟過程的過濾功能具有重要意義。

三、證據(jù)能力之審查

證據(jù)能力，相當(dāng)于英美法系證據(jù)學(xué)中的可采性(admissibility)，指一項資料被認定為具有法律資格所應(yīng)具備的首要條件。美國法中亦設(shè)于自白任意性規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則等證據(jù)規(guī)則來規(guī)范證據(jù)的可采性。

證據(jù)能力問題本質(zhì)上是一法律判斷問題，是貫徹證據(jù)裁判原則，堅持證據(jù)中心主義所首先要解決的一個基本問題。而證據(jù)能力(也即證據(jù)力)則與證據(jù)收集合法性緊密相關(guān)。關(guān)于證據(jù)收集的合法性，有嚴格證明和自由證明之分，影響定罪量刑的證據(jù)因涉及被告人法定利益的保護，應(yīng)采用嚴格證明的方式，程序性事實可以采用自由證明方式。我國臺灣學(xué)者林鈺雄先生認為，證據(jù)有證據(jù)能力要滿足消極條件和積極條件兩項基本限制，消極條件指證據(jù)使用之禁止，也可以說為證據(jù)排除；積極要件是指證據(jù)必須經(jīng)過嚴格證明的調(diào)查程序，包括法定的證據(jù)方法和法定的調(diào)查程序。[7]目前，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)對于證據(jù)合法性審查確定了嚴格的程序和制度。一般而言，為了確保證據(jù)的合法性，證據(jù)的形式以及證據(jù)收集的主體、方法和程序應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，并且證據(jù)必須經(jīng)過法定的審查程序，其中重點調(diào)查證據(jù)收集手段、方法的合法性。[8]

具體到我國《刑事訴訟法》和《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，立法上采用了正面規(guī)制和反面排除的模式來保障證據(jù)的證據(jù)力，即采用列舉的方法對程序收集合法性予以正面規(guī)定，同時設(shè)立證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定非法證據(jù)排除的范圍和方式。由此，證據(jù)的來源、收集、保管固定、審查核實都要嚴格按照法律程序的相關(guān)規(guī)定，另一方面，運用嚴重違法的方法來收取證據(jù)資料，為證據(jù)合法性要求所不容許，應(yīng)該受到證據(jù)排除之法律后果。

另外，需要說明的是，一般情況下，刑事訴訟的舉證責(zé)任由檢察機關(guān)來承擔(dān)。關(guān)于證據(jù)能力的舉證責(zé)任，在偵查階段，由于偵查活動的秘密性和公權(quán)力的天然優(yōu)勢，易造成被追訴人與偵查機關(guān)訴訟信息的不對稱，犯罪嫌疑人和偵查機關(guān)難以達到“平等武裝”。法律規(guī)定犯罪嫌疑人在審查排除非法證據(jù)時要提出具體相關(guān)的線索或者材料，實際上，犯罪嫌疑人并不具有這樣的條件和可能性，大多只是“泛泛而談”，這也是非法排除實施難的原因之一。在此應(yīng)該認為，只要犯罪嫌疑人提出了遭受非法取證的時間、場所、行為等的初步舉證或者線索，足以使法庭對證據(jù)調(diào)查產(chǎn)生合理懷疑后，應(yīng)由偵查機關(guān)人員就證據(jù)合法性調(diào)查提出證明。總的說來，非法證據(jù)排除舉證責(zé)任分配上，辯方附有疑點形成責(zé)任，舉證達到合理程度后，舉證責(zé)任便轉(zhuǎn)移給了控方，控方對非法言詞證據(jù)的證明應(yīng)達到“排除合理懷疑”的標準，對非法實物證據(jù)達到“優(yōu)勢證明”的標準。[9]

四、證明力之審查

證明力審查不涉及評價證據(jù)的合法或非法性，審查證明力的意義在于解決證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明價值問題。

證據(jù)的證明力審查屬于事實問題。相關(guān)性指與案件有關(guān)的材料才能夠作為訴訟證據(jù)使用，是定案證據(jù)具備的必要條件之一，也是證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容和本質(zhì)屬性?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條對相關(guān)證據(jù)解釋為：“具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有該證據(jù)時更有可能或更無可能”。第402條規(guī)定，“所有具有相關(guān)性的證據(jù)均可采納，但美國憲法、國會立法、本證據(jù)規(guī)則以及聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)確立的其他規(guī)則另有規(guī)定的除外。沒有相關(guān)性的證據(jù)不得采納。”明確限定了證據(jù)調(diào)查的范圍以及不具備相關(guān)性規(guī)則的證據(jù)排除規(guī)則。

證明力審查具體包括兩步驟。其一，審查證據(jù)是否與案件相關(guān)，是否對案件事實(實體法事實和程序法事實)起到了證明作用。證據(jù)應(yīng)與待證事實之間存在聯(lián)系，無法建立聯(lián)系的證據(jù)便不具備相關(guān)性。如盜竊案件的犯罪嫌疑人否認犯罪，偵查人員在現(xiàn)場的抽屜上發(fā)現(xiàn)了一枚嫌疑人的指紋。由于無法排除犯罪嫌疑人在正常情況下出入現(xiàn)場的可能，指紋與犯罪嫌疑人盜竊行為便無法建立關(guān)聯(lián)作用，指紋證據(jù)也不具有證明力價值；其二，判斷證據(jù)對于特定案件事實的證明力大小。判斷的基礎(chǔ)在于證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)資料和事實之間的聯(lián)系程度，該審查判斷直接影響到證據(jù)可采性的強弱。按照單一到系統(tǒng)的要求逐個審查證據(jù)，再經(jīng)過庭審質(zhì)證對抗，經(jīng)采信的證據(jù)才可以為司法證明使用，成為法官裁判的根據(jù)。

實物證據(jù)與言詞證據(jù)是證據(jù)的一種分類形式。實物證據(jù)是以犯罪遺留的痕跡、物品等為表現(xiàn)形式客觀存在的證據(jù)，與犯罪現(xiàn)場具備直接的關(guān)聯(lián)性，其客觀性的證明內(nèi)容也能夠起到判斷其他證據(jù)真實性的作用，給司法人員偵破案件、認定案件事實提供了清晰的指向。

相較之下，言詞類證據(jù)的審查判斷更具有復(fù)雜性，即犯罪嫌疑人的供述和辯解、被害人證言和證人證言等證據(jù)。此類證據(jù)被認定有法律資格之后，法官通常會按照自由心證原則、邏輯經(jīng)驗法則、印證分析方法、情理分析方法、感知分析方法、變化分析方法等證據(jù)分析方法來判斷言詞證據(jù)是否可采信、可采信的強度。

具體可從證據(jù)的兩個方向進行分析判斷。一種是同一份筆錄證據(jù)的連續(xù)性審查，主要是針對同一份證據(jù)有連續(xù)取證的情形。在進行變化分析時，首先要明確的一點是不同時間取證的證詞發(fā)生變化是正常的，重點應(yīng)關(guān)注證詞中發(fā)生實質(zhì)性變化的部分，即能夠指向犯罪嫌疑人作案的情節(jié)，從這些情節(jié)中提出合理懷疑；另外一種是不同證據(jù)之間的相互印證分析。關(guān)鍵是利用已傾向采信的證據(jù)對有可能存在矛盾或者疑點的不利證據(jù)進行反向?qū)彶椤①|(zhì)疑，起到不利證據(jù)證明力低的目的或者能夠補強部分證據(jù)證明力的作用。傾向采信的證據(jù)一般是實物證據(jù)或者中立性證人證言等。如一搶劫案件，被害人聲稱其被同村人甲搶劫，經(jīng)取證，被害人的多位鄰居均陳述被害人在案發(fā)第一時間向他們求助時并沒有提到是甲實施的搶劫行為。對比之下，非利害關(guān)系人的證詞更能客觀地反映出矛盾或問題所在。這種證據(jù)之間的對比分析，來判斷有罪證據(jù)的證明力，方法上有點類似以子之矛攻子之盾。

相關(guān)性判斷關(guān)系著案件定罪量刑事實的認定，最終影響著辦案質(zhì)量。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，司法人員在收集證據(jù)時要全面收集與被追訴人有罪、無罪、量刑輕重的各種證據(jù)，從各證據(jù)之間、證據(jù)與事實之間的聯(lián)系進行審查。不過缺乏具體明確的相關(guān)性審查標準，在實務(wù)中，司法人員對相關(guān)性認定的裁量權(quán)并不統(tǒng)一，對此也有必要規(guī)制更具體、具有操作性的審查判斷方法。

五、結(jié)語

二步式的證據(jù)復(fù)合審查方法相比傳統(tǒng)對證據(jù)三性的審查，突出了證據(jù)合法性的首要地位以及證據(jù)能力和證明力的邏輯遞進關(guān)系。證據(jù)只有滿足合法性之形式要件后，才進行相關(guān)性和真實性的價值判斷，有利于鑒別證據(jù)真?zhèn)?，剔除非法證據(jù)，更好地貫徹證據(jù)裁判原則和非法證據(jù)排除規(guī)則，認定案件事實。對于庭審實質(zhì)化而言，復(fù)合式證據(jù)審查方式能夠充分地進行科學(xué)舉證和質(zhì)證，通過直接式的物證調(diào)查、交叉詢問和法庭辯論的針對性，在法庭上顯現(xiàn)出證據(jù)的證明力。基于復(fù)合式證據(jù)審查判斷方法在審前程序的過濾功能，有必要在庭前會議以及偵查、審查起訴階段對證據(jù)合法性進行調(diào)查，偵查人員可對合法性存疑的證據(jù)應(yīng)依職權(quán)排除，檢察機關(guān)及時行使檢察監(jiān)督職能，夯實證據(jù)基礎(chǔ)。這也對司法人員提出了更高的要求，要求偵查人員、檢察官、法官在審查運用證據(jù)時，首先需要用懷疑的眼光去看待證據(jù)，進行科學(xué)地分析研究，關(guān)注證據(jù)是否存在不合法的要求，是否存在漏洞或矛盾，在進行個別化證據(jù)審查時，同時注重了整個證據(jù)審查體系的協(xié)調(diào)性，共同構(gòu)建以證據(jù)為核心的刑事指控體系，順利實現(xiàn)刑事訴訟的目的。