陳侃

如果說枯燥的刑法理論中可能蘊含著某些令人著迷的話題，那么期待可能性理論一定是其中之一。有不少學者認為，期待可能性理論的存在對于正確地對行為人進行刑事歸責具有重要意義。但是另一方面，也有不少人認為，期待可能性理論缺乏明晰的標準，如果予以簡單的適用，很可能會動搖刑法的穩(wěn)定性與權威性。事實上，作為一個舶來品，期待可能性理論在我國的研究和發(fā)展并沒有非常深入，盡管有不少律師會以此作為出罪的辯護理由，但在公開顯示的法院判決文書中，幾乎找不到以該理論作為依據而作出的判決。那么，在司法實踐中，期待可能性理論是否有存在的合理性？我們究竟應該如何正確看待這一理論呢？

尊重人性的弱點

所謂期待可能性，指的是鑒于行為當時的具體情況，能夠期待行為人不實施犯罪行為而實施合法行為的可能性。言下之意，行為人不顧存在合法行為的期待可能性卻實施違法行為就能夠對其予以譴責;如果面臨無法期待合法行為的情況而不可避免的事實違法行為，就不能予以責任非難。

作為規(guī)范責任論的產物，期待可能性理論發(fā)源于德國，起因是1897年3月該國帝國法院對于著名的“癖馬案”所作出的判決。關于“癖馬案”本身，各種文獻資料已經有了十分詳細的敘述，本文在此不再贅述。而以“癖馬案”的判決為契機，德國刑法學者弗蘭克于1907年發(fā)表了題為“關于責任概念的基礎”的論文，其主張責任中除了故意、過失以外，還需要“行為當時正常的附隨情況”。此后，該主張發(fā)展為有關“能夠期待合法行為的具體情況”的理論。后來，這種期待不可能成為一般的超法規(guī)阻卻責任的事由，最后演變成責任的本質為非難（譴責）可能性這一規(guī)范概念。

上海市楊浦區(qū)人民檢察院第一檢察部的李駿檢察官告訴記者，期待可能性理論作為一個極具體系性的刑法理論，其理論依據和基礎一般有三點。首先，規(guī)范責任論認為，如果想要對行為人進行歸責并處罰，不但要考慮到行為人的主體要素和心理因素，也要考慮行為人在行為時是否可以不受限制的基于自己的意志，自由選擇自己的行為。換言之，行為人在行為時沒有選擇自由時，那么其行為就是在受到逼迫的狀態(tài)下做出的，此時法律就不得對其歸責?！叭绻煌颠@瓶藥，我會立刻死亡;如果偷了這瓶藥，就可以多活些時日。此時，偷藥這件事關乎生死?！痹谶@樣的情況下，由于其意志不自由，故而不能對行為人處罰。

其次，趨利避害是人之本性。法律不強人所難，從這點來說，法律與人性并不是對立存在的，應該是尊重人的情感的?！爱攤€人處于十分危急的狀態(tài)，并且無法尋求其他途徑來脫離險境時，為了使自己的權益得到保全而做出的違反社會利益的行為，從法律的角度來說，不應當因此而處罰行為人?！逼湓蛟谟?，如果行為人的私利跟其他公民、國家利益不能同時保全，不能強求該行為人舍棄自己較大的利益而保全不屬于自己的利益，這會使行為人陷入兩難的境地，長此以往難免會引起公眾與國家法律的對抗，使法律應有的功能得不到體現。期待可能性理論真正的價值在于為刑法注入人性的考量，尊重人性固有的弱點。

最后，期待可能性理論的存在還可以體現刑法的謙抑性。刑法的謙抑性原則決定了刑法不應當是立法者首先想到的維護社會穩(wěn)定的方法，而是作為保障社會穩(wěn)定的最后手段。期待可能性理論將行為人受到客觀環(huán)境的影響程度進行了充分的考慮，使責任大小的認定更加科學、合理，有利于刑法運用中公平正義的實現，也進一步體現了其使用的謹慎性和謙抑性。

親親得相首匿

其實，期待可能性理論在我國的法律中也有跡可循。比如《刑事訴訟法》第193條規(guī)定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。這一但書條款也是期待可能性理論的體現。

李駿表示，我國刑法中盡管沒有直接使用“期待可能性”的表述，但也可以從一些條款中解讀出該理論的價值體現?！笆紫?，是關于脅從犯的規(guī)定。我國《刑法》第28條規(guī)定，對于被脅迫參加犯罪的，應當按照其犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。如果行為人實施犯罪行為時在心理上確實被脅迫，期待可能性減弱，可以予以減輕或者在情節(jié)不嚴重的情況下予以免除處罰。”

其次，是關于防衛(wèi)過當的規(guī)定?！缎谭ā返?6條關于防衛(wèi)過當的描述是，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?；诔＠?，行為人在進行正當防衛(wèi)時，我們不能期待行為人能夠妥當地拿捏打擊力度，所以一般超過限度不視為犯罪;若明顯超過必要限度，即便造成重大損害也應當減輕或者免除處罰。這正是期待可能性理論的價值體現。

再次，是關于避險過當的規(guī)定?！缎谭ā返?1條第2款規(guī)定，緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這一條款也意味著，對于緊急避險行為人期待可能性的減弱。

適用標準及界限

需要注意的是，即便是在期待可能性理論發(fā)源地的德國，也有不少學者對此提出不同的意見。比如希爾根多夫就認為，期待可能性理論的概念極其模糊，許多不確定的因素都被涵攝其中，為了不使刑罰評價階層的結構消弭，需要進行嚴格解釋。在我國，也有人指出，如果期待可能性作為一般性的責任阻卻事由，會導致法的不安定性。綜合這兩種觀點，我們應當認為，期待可能性的理論盡管在司法實踐中存在適用余地，但是不應對其作過分擴大的解釋。

對此，李駿認為，作為司法辦案人員，還是應當堅持“以法律為準繩”，過度地在現行法律之外尋求超法規(guī)的責任阻卻事由，不利于維護現有法律體系的穩(wěn)定性及權威性。“有學者認為，我國刑法理論與德日刑法理論相比，在語境上存在著巨大的差異，且期待可能性理論存在弱化刑法之嫌，因此即便是適用，也不過是借鑒其精神價值，而并非在刑法體系中簡單地予以直接適用。”另一方面，期待可能性之所以具有強大的生命力，是因其本身具有的人文主義精神或許有利于實現個案的公平正義。但是在我國刑事實體立法基礎和立場上，承認期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由會消減刑法的一般預防功能，阻礙刑法理論的精細化發(fā)展。

具體而言，以下三個方面，是那些主張期待可能性理論在我國依然有大量適用余地的學者需要審慎考慮的問題：首先，期待可能性理論缺乏明晰的標準。就我國目前的司法現狀而言，難以實現期待可能性這一超法規(guī)的責任阻卻事由。由于期待可能性本身固有的特性，導致很難對其形式化、類型化的概括及解釋，換言之，其特性導致了期待可能性理論不可能以一個可以窮盡的類別化的狀態(tài)出現在立法規(guī)范中，也不能像其他責任阻卻事由，比如刑事責任年齡那樣易于被量化考量，是為評價標準的模糊化?？傮w而言，期待可能性理論很難成為具體的操作規(guī)范，這一特性使得司法辦案人員沒有具體可供參考的判斷標準，而主要依靠自己的價值觀進行價值判斷，這就容易導致法官的自由裁量權過大以及司法權的濫用，同時也為行為人以缺乏期待的可能性為抗辯理由來逃避法律的制裁留下可乘之機。最終的結果很可能是情理勝過法理，導致刑法形同虛設。

在李駿個人看來，對期待可能性的有無進行判斷時，或許可以國家標準說為主。“此時，應當站在法律秩序標準的角度，以國家制定的法律為標準，保證法律的嚴肅性以及法律適用的準確性，避免法律虛無主義?！倍谂袛嗥诖赡苄猿潭?，亦即對行為人可以期待到何種程度時，或許可以適當參考行為人標準說，以具體情形下行為人本人所處的情境為考量，以其自身能力的高低來判斷，這樣可以根據個案的程度來判斷能否減輕責任。

其次，采取以社會倫理為基礎的期待可能性來衡量罪過的大小，很可能會有失控的危險。因為，既然可以用社會倫理為標準來決定行為人應受譴責的程度，進而決定刑罰的輕重，那么，是否同樣也可以用這一標準來決定應受譴責性的有無，亦即是否排除刑罰。如果答案是肯定的，完全有可能發(fā)生這樣的情況：即用一些非正常的，特別具有社會倫理意義的伴隨性情節(jié)來完全排除某個主體具體違法行為的期待可能性。因此不難看出，這種做法無異于將社會倫理規(guī)范置于刑罰之上，并讓它成為判斷刑事責任是否成立的標準，這會給刑罰的穩(wěn)定性帶來影響，這顯然是極其不合理的。

結語

作為刑法理論中頗有爭議的一個概念，期待可能性有其存在的合理性，對于實現個案正義的確有著積極的推動作用。此外，在一定的具體情形下，把不可期待性作為規(guī)定性原則的觀點也可以獲得很大的意義，比如對于存在過失或者不作為犯的場合下，有必要對謹慎義務和作為義務的范圍做符合實際的限制。但是，決不能盲目擴大期待可能性理論的適用，因為假如認可了如此模棱兩可的，在前提條件和界限上都不確定的免除責任事由，將對法律的不安全性開啟大門。這是值得引起所有司法辦案人員思考和重視的問題。