吳盛文

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 100088)

連續(xù)犯是始創(chuàng)于歐陸，經由日本最終傳入我國的刑法理論結構。而前述這些法域中，德國刑法典自1871年后始終沒有規(guī)定連續(xù)犯，日本刑法已于1947年廢除連續(xù)犯，而我國臺灣地區(qū)也于2005年放棄連續(xù)犯。我國學者中也有人歷數連續(xù)犯的缺陷，認為我國也應該從司法實務中廢除連續(xù)犯。[1]雖然連續(xù)犯是一個存在諸多問題的結構，但是這些問題并非不能解決。相反，如果廢除連續(xù)犯，可能會帶來更大的問題。因此，下文將通過規(guī)范論的角度來證成連續(xù)犯，并以規(guī)范論為基礎重構連續(xù)犯的成立條件。

一、連續(xù)犯的困境

1.主客觀之間的循環(huán)論證。我國權威刑法教科書對于連續(xù)犯的定義是：基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質相同的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪；而連續(xù)犯應該滿足的條件是：(1)必須是行為人基于同一的或者概括的犯罪故意；(2)實施性質相同的數個行為；(3)數次行為具有連續(xù)性；(4)數次行為必須觸犯同一罪名。[2]478

如果我們觀察這些論述，就會發(fā)現(xiàn)在連續(xù)犯的定義中強調的是故意同一或者是概括和行為的連續(xù)。問題首先在于，如何證明故意的同一或者概括？很顯然，由于意識與外在世界之間的鴻溝，我們并不能直接進入行為人的意識世界來觀察是否有一個連續(xù)的故意存在，只能通過外在世界中表現(xiàn)的行為來觀察。但是問題是行為之間的連續(xù)是如何可能的？我國權威刑法教科書認為：“是否具有連續(xù)性，應從主客觀兩個方面進行判斷。既要通過客觀行為的性質、對象、方式環(huán)境、結果來判斷是否具有連續(xù)性，又要看行為人有無實施某種犯罪行為的故意。”[2]478也就是說，單憑客觀上的因素無法判定行為具有連續(xù)性，還需要考察主觀上的因素。這樣一來，就會陷入主觀取決于客觀，而客觀又決定于主觀的循環(huán)論證中。

2.對于客觀論的反駁。德語區(qū)的刑法學者顯然注意到了上述理論上的尷尬，因此提出了客觀論，也就是說把連續(xù)犯成立的條件架構在客觀之中?？陀^論的主張者并沒有否認連續(xù)犯的成立應該有主觀要素，而是認為主觀要素并不是故意，而應當是罪責的同類性(Gleichartigkeit der Schuld)。所謂罪責的同類性就是從連續(xù)關系的結構觀察，確定行為的一致性和規(guī)范侵害的一致性，同時可確認行為間既有連續(xù)關系，乃可確認各行為的罪責具有同類性，進而得以認定連續(xù)關系的成立。[3]267或者表述更清晰一些，客觀論的支持者認為在主觀上同一的不應該是故意，而應該是罪責形式。如果數個行為在主觀上都是故意或者都是過失，那么它們之間就有可能成立連續(xù)關系。反之，如果數個行為中有一部分在主觀上是故意，另一部分在主觀上是過失，那么它們之間就不可能存在連續(xù)關系。由于擺脫了循環(huán)論證，客觀論看上去是頗有說服力的。不同的學者也有自己的客觀論學說。

德國學者斯特里(Walter Stree)認為，盡管把連續(xù)關系的判斷標準置于客觀的標準上，有可能會使得連續(xù)關系的判斷變得不確定，但是對于個別行為而言，如果它們之間具有時空上的相對性關系的時候，如果不從客觀的方向觀察就很難認定它們之間有連續(xù)關系。因此，連續(xù)關系應該依照二重客觀結構形態(tài)加以認定：首先是先后分次實現(xiàn)的同種犯罪類型；其次是構成要件所規(guī)定的同種或同類犯罪形態(tài)的實現(xiàn)。我國臺灣地區(qū)學者柯耀程認為斯特里提出的條件類似于臺灣地區(qū)關于連續(xù)關系的“同一罪名”的認定[3]267。

奧地利學者諾瓦科夫斯基(Friedrich Nowakowski)認為對于多數同類行為的個別認定不但不可能，而且毫無意義，因此在這種情況下應該摒棄個別認定或者是個別處理方式，而應采用連續(xù)關系處理。[3]267具體而言，諾瓦科夫斯基認為在判斷行為客觀上的連續(xù)時，應該將重點放在法益侵害的同類性的結果之上，也就是說，多數同類行為侵害的同類法益，而且多數行為侵害法益的結果只是引起法益侵害上的量變時，就可以應該認為存在行為客觀上的連續(xù)。[3]268但是諾瓦科夫斯基認為罪責的同類性也是必要的。

奧地利學者施穆勒(Kurt Schmoller)使用“動態(tài)系統(tǒng)(bewegliches System)”來認定連續(xù)犯，其認為連續(xù)犯具有結構上的不可分割的一致關系，而連續(xù)犯中的第一個行為開始就是整體連續(xù)行為的未遂，如果行為人在實施連續(xù)犯中的第一個行為時已經克服了“重要障礙程度(entscheidende Hemmstufe)”，能夠確定行為之間具有連續(xù)關系。[3]268施穆勒采用“類型比較(Typenvergleich)”的方式來確定行為人已經克服了“重要障礙程度”，具體而言，從動態(tài)標準對于個別行為加以分析，進而討論整體行為結構，在經過類型比較之后，發(fā)現(xiàn)具有同類性或一致性的條件存在時，就可以認定具有連續(xù)關系；而所謂的“類型比較”是指個別行為的類型，以及行為所侵害的情狀，如果個別行為經由條件之檢視，認為具有同類性關系，則不需拘泥于傾向何種層面之一致性認定。[3]268

不過這些看似有說服力的學說或多或少都有問題。首先，以上所有的客觀論學說都建立在無視“同一或概括的故意”的前提之下，而把連續(xù)犯的認定重心轉向客觀層面，但是這樣做只是因為“同一或概括的故意”難以得到證明。僅僅因為證明上的原因而舍棄連續(xù)犯中處于核心地位的“同一或概括的故意”，會使連續(xù)犯本身失去意義。

其次，當我們用“罪責的同類性”來作為主觀上的標準時，很有可能出現(xiàn)這樣的情況：數個行為具有罪責的同類性，但是各個行為的故意均不相同。這樣的話，即使這些行為符合同一個構成要件，侵害同類法益，也與普通的數個行為沒有差別。因此“罪責的同類性”并不能達成將普通的數個行為與連續(xù)犯區(qū)分開的效果。如果客觀論的支持者堅定地認為連續(xù)犯的判斷標準中不應該出現(xiàn)“概括或同一的故意”，那么也就意味著他們可能認為故意是否有連續(xù)是無關緊要的，只要行為在客觀上有連續(xù)，就可以認定為連續(xù)犯?？扇绻@樣做的話，一來會擴大連續(xù)犯的適用范圍，二來可能使連續(xù)犯與接續(xù)犯的概念產生混淆。因此，“同一或概括的故意”這個要素在連續(xù)犯的認定中是不可放棄的。

最后，客觀說的一個特點就是把過失行為也納入到連續(xù)犯結構之中。過失行為確實有可能在客觀上存在連續(xù)，但是與“同一或概括的故意”不同，過失是不可能出現(xiàn)“同一或概括”的，因此過失行為有可能與以故意為主觀層面的連續(xù)犯存在一定的相似性，但是并不能等同于連續(xù)犯，所以把過失行為納入連續(xù)犯的觀點本身就存在疑問。

3.行為性質相同或行為形式同類性是否有必要？無論是大陸學者所說的“行為性質相同”或者是臺灣學者所說的“行為形式同類性”，都是對行為的形式作出了一定的要求，并以此作為對于行為客觀上的連續(xù)性的補充與加強。但是問題在于這種形式上的要求本身意義何在？

我國權威刑法教科書認為是為了區(qū)分連續(xù)犯與徐行犯，其對于徐行犯的理解是：實施同一種行為，但是每次都不能構成獨立犯罪，只有這些行為的總和才能構成犯罪。[2]478如果按照這樣的理解，那么在徐行犯之中，行為單數就是自然的行為單數；這和連續(xù)犯中的行為單數(法的行為單數)區(qū)別很大，因此完全不需要這個形式上的條件來區(qū)分連續(xù)犯與徐行犯。所以我國權威教科書的說法值得商榷。而大多數學者認為徐行犯與接續(xù)犯沒有區(qū)別，我國臺灣地區(qū)學說中對于接續(xù)犯的條件要求如下：(1)犯意單一；(2)反復實施同種類的行為；(3)反復實施的時間具有密接性；(4)侵害單一法益。[4]如果觀察主觀方面，就會發(fā)現(xiàn)單一的犯意與“同一或概括的故意”之間有本質上的差別，單一的犯意是指單純的一罪所需要的意，概括的故意是指行為人在行為時，沒有設立明確的目標，而結果所實現(xiàn)的目標，也符合行為人的本意，因此可以認為概括的故意是介于單一故意和數個故意之間的故意。[5]客觀層面的“時間上的密接性”也比“行為之間的連續(xù)性”要更為嚴格，因此，即使沒有“行為性質相同”的要求，徐行犯(接續(xù)犯)也不會和連續(xù)犯產生混淆，所以在此處，設置一個特別的條件以區(qū)分連續(xù)犯與徐行犯(接續(xù)犯)并無意義。

我國臺灣地區(qū)學說認為，行為形式的同類性既是為了符合相同的構成要件，也是為了確定法的行為單數(rechtliche Handlungseinheit)，也就是連續(xù)犯的行為單數的基礎與前提。[3]272但是我國臺灣地區(qū)的早期學說是這樣規(guī)定連續(xù)犯的：(1)存在數行為；(2)連續(xù)數行為而犯之；(3)連續(xù)數行為而犯同一罪名；(4)連續(xù)數行為而犯同一罪名于裁判確定前。[6]觀察上述早期學說，我們發(fā)現(xiàn)并沒有“行為形式同類性”這樣的要求，因此，筆者猜測這樣的要求可能是來自于對德國學說的引入。羅克辛在其刑法教科書中論及連續(xù)犯的行為形式同類性時如是說：“在案件事實中，行為方式通?；蚨嗷蛏俣际窍嗤N類的?！盵7]因此，連續(xù)犯的“行為形式同類性”這個構成條件可能只是來源于實務上對于案件的經驗觀察，是為了構建“法的行為單數”這個幾乎是專門為連續(xù)犯而特設的概念而提出的要求。這樣的經驗觀察不僅缺乏理論上的依據，而且會造成不必要的麻煩，例如在不真正不作為犯的情況下，如果行為人先后以作為和不作為的方式構造構成要件，那么是否應該在這些作為和不作為之間成立連續(xù)犯？我國臺灣地區(qū)學者對此產生了激烈的爭論。[3]273但是如果把這個出于經驗觀察而產生的要求去掉的話，那么這些爭論就是沒有必要的。因此，“行為形式同類性”的合理性頗值得懷疑。

4.量刑與刑事訴訟上的難題。與德語區(qū)學者關注的理論問題不同，包括臺灣地區(qū)學者在內的我國學者更關心的是量刑上的問題。連續(xù)犯位于競合論中，而連續(xù)犯是否成立直接關系到行為人所需承受的刑罰。那么一個新的問題就產生了：為什么僅僅因為連續(xù)犯的存在，就能讓行為人享受刑罰上的優(yōu)惠？一般而言，連續(xù)犯理論的支持者認為如果不適用連續(xù)犯的話，可能產生一個過大的刑度范圍，從而制造量刑上的難題。[3]259我國臺灣地區(qū)學者柯耀程舉了一個例子：“某人犯六十次輕微竊盜，其行為均個別為構成要件該當、違法且有責之獨立行為，如依實質競合限制加重原則處理，每個行為若均處四個月有期徒刑，則其刑度將為四月以上，二十年以下?！彪m然我國臺灣地區(qū)于2005年修改“刑法”，刪去了有關連續(xù)犯的規(guī)定，但是這并不意味著過大的刑度范圍問題已經得到解決。事實上，臺灣地區(qū)的諸多學者在2005年之后紛紛發(fā)表論文，討論連續(xù)犯廢除之后相應的問題如何解決，有人認為應該使用接續(xù)犯的概念，有人認為應該擴大自然的行為單數(natürliche Handlungseinheit)的概念，有人認為應該堅持連續(xù)行為的使用，莫衷一是。[8]但是從上述各種觀點中我們可以發(fā)現(xiàn)一個共同點，即大多數學者不同意把原屬于連續(xù)犯范疇內的問題全部按照實質競合處理。

不過，在刑事訴訟中，連續(xù)犯也會帶來問題。在罪數論中，連續(xù)犯被視為一罪，而在競合論中，連續(xù)關系被視為一行為。但是無論是一罪還是一行為，在程序法的問題上，都會被視為一個整體，因此對于連續(xù)犯中某一部分的判決，會對連續(xù)犯的所有部分產生效力(既判力)。因此，如果連續(xù)犯的其他部分未經審判，由于一事不再理的原則的限制，對于這些部分就不能再次審判。[9]在連續(xù)犯的框架下，行為人實施的行為次數越多，那么可能不被追究的行為的次數也就越多。

5.接續(xù)犯能否取代連續(xù)犯。事實上，由于連續(xù)犯存在如此之多的問題，因此我國臺灣地區(qū)在2005年廢除了“刑法”中關于連續(xù)犯的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的“立法院”在“立法”刪除連續(xù)犯的相關法條時作出了如下說明：“廢除連續(xù)犯之后，在例如盜竊、吸毒等犯罪的部分習慣犯，會發(fā)生因適用數罪并罰，而產生刑罰過重的不合理現(xiàn)象，宜委由學界及實務以‘補充解釋之方’，發(fā)展‘接續(xù)’的概念，對于合乎‘接續(xù)犯’或‘包括的一’的情形，認定為構成單一的犯罪，以限縮數罪并罰的范圍，用以解決上述問題?！盵8]而在這項“立法”通過數年之后，我國臺灣地區(qū)的“最高法院”在2010年第五次刑事庭會議中認為：“刪除連續(xù)犯規(guī)定后，茍行為人主觀上基于單一之犯意，以數個舉動接續(xù)進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關系，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續(xù)實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，于此情形，即得依接續(xù)犯論以包括之一罪。否則，如系分別起意，則仍依數罪并合處罰，方符立法本旨?！盵10]

但是從前述(三)中我們可以發(fā)現(xiàn)，連續(xù)犯與接續(xù)犯的成立要件是截然不同的。“同一或概括的故意”顯然不同于接續(xù)犯的“單一故意”，“數行為的接續(xù)進行”也比“行為之間存在連續(xù)”要更為嚴格。值得注意的是，德國通說將接續(xù)犯中的行為單數納入自然的行為單數(Die natürliche Handlungseinheit)之中。這就意味著接續(xù)犯中行為單數的形成原理與連續(xù)犯中“法的行為單數”這樣近乎擬制的行為單數也是截然不同的。并且，前述我國臺灣地區(qū)關于接續(xù)犯的成立要件中有“單一法益”這一項要求，而我國臺灣地區(qū)的判例也持上述觀點。所以此處我們就可以理解為什么有學者提出要擴張“自然的行為單數”的適用范圍：如此一來，就可能將連續(xù)犯的部分領域納入接續(xù)犯之中。具體而言，就是要讓涉及不同的法益主體的侵害時，也能成立接續(xù)犯。但是這樣的擴張能夠取得成功嗎？顯然不能。在自然的行為單數擴張的情形下，的確可以容納一小部分原屬于連續(xù)犯的情形，但是連續(xù)犯的大部分情形被置于數罪并罰的境地時，仍然會存在量刑幅度過大的問題。有學者試圖引入奧地利刑法中的單一刑罰制來解決這個問題。[11]但是這樣一來，就會對競合論本身造成過大的沖擊，因此不可行。

6.我國司法實踐中的連續(xù)犯。我國刑法中沒有明確規(guī)定連續(xù)犯。不過有觀點認為實際上存在連續(xù)犯，其理由是我國刑法第89條之規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算?！彪m然法條中出現(xiàn)了“連續(xù)”的字樣，但是這只是關于追訴期限的規(guī)定，難以認定這能夠成為連續(xù)犯在法條之中的基礎。在實務中，最高人民法院在其作成的通知書中是這樣定義連續(xù)犯的：“出于同一犯罪目的實施數個獨立的同一性質的犯罪行為，觸犯同一罪名，屬連續(xù)犯。”根據該裁判文書所針對的案件，這里的“同一犯罪目的”可以被理解為“同一或概括的故意”，但是“同一性質的行為”意義不明。因此最高法院的這個定義難以得出一個確切且實用的連續(xù)犯概念。而與最高人民法院給出的定義不同，各個下級法院在案例中也紛紛得出自己關于連續(xù)犯的定義。因此，在我國的司法實踐中，連續(xù)犯的定義并不統(tǒng)一。立法上的缺失，適用上的不一致、定義的含混造成了我國的連續(xù)犯比其他的國家或者地區(qū)有更大的缺陷。

與法院的結論相反，有學者認為我國刑法中的“多次犯”結構就可以包含所有連續(xù)犯的情形。[12]但這種說法有很大的問題。首先，多次犯本身是一個非常不確定的概念，按照該學者的說法，多次犯包括作為實質數罪的多次犯和視具體情況才能決定是一罪抑或數罪的多次犯。這種不確定給司法帶來的困境遠大于連續(xù)犯中的主客觀循環(huán)論證。其次，多次犯依賴于刑法分則條文的存在，因此如果真的想用多次犯覆蓋連續(xù)犯，就只能大幅度地修改刑法分則，這樣一來，不僅會造成立法上的困難，也會使刑法條文變得臃腫。

二、連續(xù)犯的規(guī)范論分析

1.以社會系統(tǒng)論為基礎的規(guī)范論。規(guī)范論認為刑法保護的不是法益(或者至少不完全是法益)，而是規(guī)范適用。德國學者雅科布斯(Günther Jakobs)認為：“犯罪使得規(guī)范，即人與人之間的規(guī)定就被否定了，犯罪因此是一種規(guī)范的否定，或者重新聯(lián)系到犯罪人，是證實了對法律忠誠的缺乏?！盵13]而我國臺灣地區(qū)學者許玉秀則將雅科布斯的理論概括如下：“維護對規(guī)范的信賴——(要求)受規(guī)范對象必須防止規(guī)范受破壞=賦予罪責?！盵14]

在以上關于規(guī)范論的學說中我們可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)范違反的行為本身并不會直接損害規(guī)范的效力，而是通過影響大眾對于法規(guī)范的信賴來損害規(guī)范的效力。大眾對于法規(guī)范的信賴(以下簡稱法信賴)是規(guī)范的效力的基礎，按照盧曼的社會系統(tǒng)論，規(guī)范(法)是一個自我指涉的社會系統(tǒng)，所以對于規(guī)范而言，其他的事物只不過是與規(guī)范這個系統(tǒng)相對應的環(huán)境。但是系統(tǒng)之所以能存在，并不完全取決于系統(tǒng)自身，也要依靠環(huán)境。因此，規(guī)范這個系統(tǒng)的存在事實上依賴于人的心理系統(tǒng)。正如人的心理系統(tǒng)和溝通的關系一樣，規(guī)范這個系統(tǒng)與人的心理系統(tǒng)之間也存在著結構耦合，如果我們以溝通作為系統(tǒng)來觀察環(huán)境，那么如果現(xiàn)實世界中發(fā)生的一切事情(例如下雨、地震等)只能是先由人(心理系統(tǒng))來觀察到這些現(xiàn)象，再通過與溝通系統(tǒng)的耦合在溝通系統(tǒng)中得到體現(xiàn)；事實上，如果不通過人的心理系統(tǒng)，規(guī)范不可能獲得來自環(huán)境中的任何信息，當我們從這個角度來思考前述雅科布斯的理論時，就會發(fā)現(xiàn)雅科布斯的理論其實是站在社會系統(tǒng)論的角度來思考的。所以規(guī)范違反行為是通過法信賴來間接影響規(guī)范的效力。法信賴與規(guī)范的效力之間不是直線性的因果關系，而是環(huán)境與系統(tǒng)的關系。[15]但是與溝通和意識之間的關系類似，法信賴與規(guī)范之間具有結構上相互耦合的關系，因此作為環(huán)境的心理系統(tǒng)有能力去激擾并引發(fā)規(guī)范效力上的變化。這個過程是通過法信賴的震驚完成的。所謂法信賴的震驚，就是觀察者在觀察到行為人實行違法行為之時，不相信行為人所違反的規(guī)范對于行為人有約束力的狀態(tài)。例如觀察者發(fā)現(xiàn)行為人A實施盜竊行為，就會處在不相信“不得盜竊”的法律規(guī)范對于行為人A具有約束力的法信賴震驚的狀態(tài)之下。同時，法信賴的震驚是一種能激擾規(guī)范效力變化的狀態(tài)，如果在法信賴的震驚不存在時，法信賴本身不會發(fā)生變化，規(guī)范效力也不會發(fā)生變化。因此，法信賴的震驚不同于法信賴本身。

既然犯罪行為是通過制造法信賴的震驚進而損害規(guī)范效力的，那么法信賴在被震驚之后，但行為人尚未被公權力機關予以追究的時候，是否會一直處于持續(xù)震驚的狀態(tài)之下？顯然不會。人格體(Person)作為與個體(Individuum)不同的概念，是社會的成立條件，本身就是一種規(guī)范的產物。[16]因此對于規(guī)范的信賴是人格體的一種本質屬性。這種信賴在人格體觀察到發(fā)生規(guī)范違反行為之時會處于震驚的狀態(tài)之下，但是從理論上來講，由于人格體具有的這種信賴規(guī)范的本質，在沒有進一步的外來刺激之下，人格體的法信賴震驚會慢慢平息。如果法信賴的震驚無法平息，那么由于作為系統(tǒng)的規(guī)范與心理系統(tǒng)的結構耦合，心理系統(tǒng)就會持續(xù)向規(guī)范系統(tǒng)傳遞意義(Sinn)，引發(fā)規(guī)范效力上的變化，最終可能會產生一個微小的犯罪導致規(guī)范效力最后蕩然無存的結論。從經驗的角度講，正如涂爾干所認為的，犯罪是不可避免的社會現(xiàn)象，在實務中，也有許多已經產生的犯罪,卻由于種種原因沒有被公權力機關察覺，因此成為“犯罪黑數”。在這種情形下，只要其他條件不發(fā)生大的改變，那么某一個地區(qū)并不會僅僅因為有一兩次偶發(fā)的犯罪而直接導致犯罪率的大幅上漲?；蛘邠Q一個角度說，我們可以想象一個人格體在觀察到規(guī)范違反行為(例如盜竊)之后，可能會因為法信賴受到震驚而處于驚慌失措甚至是草木皆兵的預防盜竊的狀態(tài)之下，但是過上一段時間這個人格體就會像往常一樣正常的生活，甚至會把觀察到的犯罪歸咎于概率問題。因此，無論從哪一個角度來觀察，人格體的法信賴震驚都會在沒有進一步外來刺激的情況下隨著時間流逝而慢慢平息。綜上所述，一次法信賴的震驚就會對規(guī)范造成一次破壞。

但是規(guī)范效力所遭受到的破壞并不會因為法信賴震驚的平息而得到恢復。從理論上來講，規(guī)范效力的破壞來源于法信賴的震驚，但是規(guī)范作為一個自我指涉的社會系統(tǒng)獨立于人格體的法信賴，因此規(guī)范效力上的問題，只能由規(guī)范自己來解決。所以在“犯罪黑數”的情況之下，規(guī)范效力遭受到的破壞會持續(xù)存在。而從經驗的角度上來看，人們在某一次犯罪后雖然最終會像平常那樣平靜地生活，但是卻會采取種種注意措施來防止未來可能出現(xiàn)的同類犯罪，因此可以觀察到由犯罪行為最終造成的規(guī)范效力損害。

而當某一項規(guī)范的效力在已經遭到破壞的情況下，又產生了新的違反該項規(guī)范的行為，那么人格體就會產生新的法信賴震驚，該項規(guī)范效力就會遭到進一步的破壞。在實務中我們觀察到的“破窗效應”就是這個過程的實際描述。

有一點我們需要注意，規(guī)范效力的破壞有嚴重或者輕微的程度之分，而人格體的法信賴震驚沒有程度之分。換句話說，人格體的法信賴只有震驚或者不被震驚這兩個狀態(tài)。這是因為人格體作為一個系統(tǒng)，在區(qū)分法與不法這個差異時，是通過標示出區(qū)別的一面來確定另一面，因此在區(qū)分法與不法這個被盧曼(NiklasLuhmann)稱之為一階觀察的過程中，世界是表現(xiàn)為單一脈絡(monokontextural)的，所以在單一脈絡的世界中所觀察到的一切都是二值的，要么是正值，要么是負值，不可能出現(xiàn)第三個值(見圖1)。因此，人格體的法信賴震驚也只有震驚與不被震驚這兩種狀態(tài)。

圖1

2.規(guī)范論證成連續(xù)犯之應用。當我們明確了上述規(guī)范論之后，我們就會明白連續(xù)犯為什么應該享有刑罰上的優(yōu)惠。在連續(xù)犯的狀況之下，由于人格體因為第一次犯罪而產生的法信賴震驚并沒有平復，因此人格體仍然處在法信賴震驚的狀態(tài)之下，此時，連續(xù)犯的行為并沒有造成新的法信賴震驚，最多是延續(xù)了上一次法信賴震驚的持續(xù)時間(見圖2)。因此，連續(xù)犯中的行為人最終對于規(guī)范的效力并沒有造成進一步的破壞，所以此時恢復規(guī)范的效力也就比不能被算作連續(xù)犯的數次犯罪要來的容易。而刑罰的目的就在于肯定規(guī)范的有效性。[14]所以連續(xù)犯中的行為人享有刑罰上的優(yōu)惠是合理的，而不僅僅是出于量刑方面的考量。

《讀賣新聞》還指出，即使對于日本國內公司的產品，一旦被發(fā)現(xiàn)使用了華為中興的設備，也將被從政府采購名單中淘汰。

圖2

三、連續(xù)犯的重構

筆者認為，連續(xù)犯的成立條件應該是行為之間的連續(xù)性、同一或概括的故意和該當同一構成要件這三個條件。由于筆者對于現(xiàn)存的認定該當同一構成要件的方法并無異議，所以對于這三個條件中的最后一個無需太多解釋，因此，以下論證的重點在于前兩個條件。

1.行為之間的連續(xù)性。為了避免客觀上的連續(xù)和主觀上的連續(xù)出現(xiàn)“判斷客觀靠主觀，判斷主觀靠客觀”這樣的循環(huán)論證，我們有必要架構一個不依賴于行為人主觀層面的行為之間的連續(xù)。如前所述，既然連續(xù)犯的合理性來源于同一次法信賴震驚，那么行為在客觀上連續(xù)的實質就是一次法信賴震驚之內的多次行為。所以判斷行為是否具有連續(xù)，就需要引入理性第三人(Reasonable person)的標準。因此，行為之間是否存在連續(xù)的標準就是在知道行為人所有規(guī)范違反行為的理性第三人看來，行為人向犯罪對象接近(可以是時空意義上的接近，可以是過程意義上的接近)這個日常生活行為是否能被理解為只具有犯罪的目的，而不具備其他目的。例如在一個熙熙攘攘的大街上，某個行為人連續(xù)實施盜竊行為的情況下，如果一個理性第三人清楚地知道行為人所有的盜竊行為，那么當行為人向這個理性第三人走來的時候，如果其他的條件(環(huán)境條件等)不發(fā)生明顯的改變，這個理性第三人是否確信行為人向自己走來的唯一目的就是盜竊自己的財物。如果理性第三人認為是，那么就證明理性第三人所產生的法信賴震驚仍然沒有得到平息，因此，行為人最終實際上的盜竊行為就存在連續(xù)；反之，如果理性第三人認為行為人向自己走來，可能還會有其他的目的(例如問路、搭訕或者求助)，那么就證明理性第三人的法信賴震驚已經得以平息，這時，行為人的規(guī)范違反行為之間就不再具有連續(xù)性。我們再舉一個例子，一個經常非法制造槍支的行為人，向其他人購買鋼鐵。如果理性第三人認為購買鋼鐵的行為只是為了制造槍支，那么行為人非法制造槍支的行為就具有連續(xù)性。如果理性第三人認為行為人購買鋼鐵可能有其他的用途(如制造水果刀、制造炊具等)，那么行為人(實際上用購買的鋼鐵制造槍支)的行為就不具有連續(xù)性。

之所以會有這個標準，是因為人格體作為一個系統(tǒng)，在對行為是否符合規(guī)范進行觀察的時候，使用的是法/不法這組區(qū)別。當觀察者觀察到行為人的違反規(guī)范行為而處于法信賴震驚的情況下時，觀察者將行為人的行為標識為不法。但是某個時間點上只能有標簽的一面被標識出來，因此如果想標識出標簽的另一面(也就是“法”)，就需要一定的時間。[15]這個時間的過程就是法信賴震驚平息的過程。所以當觀察者仍然處于法信賴震驚的狀況時，會把行為人可能并無犯罪意圖的行為標識為“不法”，于是我們可以通過觀察者是否將行為人的日常生活行為視為“不法”而反推觀察者的法信賴震驚是否已經平息。

2.同一或概括的犯罪故意。由于人類很難有跨過主客觀之間的鴻溝的能力，因此，在司法實踐中確定行為人的故意是“同一或者概括的故意”，還是要依靠外在的行為體現(xiàn)出的內在意志。但是，在將行為人的行為是否存在連續(xù)交由理性第三人判斷之后，以往用來判斷行為之間是否存在連續(xù)的條件，例如時空上的相關性，法益侵害的同類性等都可以用來判斷“同一或者概括的故意”，而不會造成主客觀之間的循環(huán)論證。

四、連續(xù)犯在競合論中的定位

連續(xù)犯到底應該是行為單數還是行為復數？在回答這個問題之前，我們需要知道為什么要區(qū)分行為單數與行為復數。事實上，行為是犯罪論的評價客體，而犯罪單數(想象競合)或者犯罪復數(實質競合)是競合論的最終判斷結果。所以競合論所處理的問題就是把行為最終確定為犯罪，區(qū)分行為單數與行為復數是為了更好地進行犯罪單數或者犯罪復數的判斷，不是為了確定行為的單復數而確定行為的單復數。因此，如果我們把行為視為有意有責地違反規(guī)范的舉止，那么從前述的行為的定義角度看，連續(xù)犯理應是行為復數。但是行為復數并不一定意味著犯罪復數(實質競合)。由于前述的規(guī)范論上的結構，連續(xù)犯并沒有引起新的規(guī)范效力的損害，因此在行為的無價值性上連續(xù)犯要明顯低于典型的由數行為構成的數罪，而與行為單數造成的規(guī)范效力損害的效果相近。筆者認為，連續(xù)犯在判斷行為單復數時應該認定為行為復數，但是最終確定犯罪的單復數時應認定為犯罪單數。這樣的結構事實上也是可能的。我國臺灣地區(qū)學者林鈺雄繪制了一幅競合論中的審查順序圖(見圖3)[17]。

在圖3中我們可以發(fā)現(xiàn)行為在行為單復數的區(qū)分之后，似乎是處于平行而互不干擾的狀態(tài)之下。而只有最后的夾結效應(Klammerwirkung)才能使得已被認定為行為復數的客體按照行為單數的效果來處理。但是這樣的溝通行為單數與行為復數的“橋梁”不能只有一個。如果只按照行為單數與復數的區(qū)分標準來確定犯罪的單數與復數，顯然難以應對變化多端的現(xiàn)實生活，也難以使犯罪的處理結果符合大眾的法感情與習慣。因此，連續(xù)犯也應該像夾結效應那樣成為一個行為復數的“例外”，在承認其行為復數的同時，按照想象競合的原則來處理。當然了，我國如果將來以立法的形式確立了連續(xù)犯，可以在連續(xù)犯的法條中作加重法定刑的規(guī)定，以避免給行為人不當的刑罰優(yōu)惠。

圖3

如果我們這樣處理的話，那么連續(xù)犯的定位問題和量刑上的困境就可以迎刃而解。而且，連續(xù)犯在刑事訴訟上造成的問題也可以得到解決，如果認為連續(xù)犯并非行為單數，那么即使是在存在連續(xù)關系的十次盜竊中，檢方只有三次盜竊的切實證據的情況下，其余的七次盜竊也不能與這三次盜竊形成行為單數。我們姑且不討論“實體法上一罪，訴訟法上同一客體”這個命題本身可能存在的問題。[17]在承認這個命題的前提下，最終形成的一罪也只是三次盜竊的一罪，和另外七次盜竊并無關系。因此如果日后再查明其余七次盜竊的證據，就不會受到“既判力”的束縛。事實上，在我國的司法實踐中，本應按照連續(xù)犯作一罪處理的數個犯罪行為，由于偵查、起訴、審判階段的割裂，導致這數個犯罪行為被分別立案起訴，且其中某些犯罪行為已經審理并執(zhí)行完畢，某些犯罪行為剛剛進入審理階段時，對這些犯罪行為實行數罪并罰，但應當在量刑中進行合理調整。這樣的做法也正好與本文的結論相符合。

五、余論：過失行為與連續(xù)犯

過失行為到底能不能成立連續(xù)犯？前述主張客觀論的德語區(qū)學者認為應該成立，我國也有人認為應該成立。[18]如果認為過失行為不能成立連續(xù)犯的話，就會出現(xiàn)一個難以回答的問題：為什么可非難性高于過失行為的故意行為能夠通過連續(xù)犯而得到較輕的處罰，而過失行為反而不能？[3]如果按照我們已經進行的規(guī)范論分析，作為存在連續(xù)性而引起同一次法信賴震驚的行為既可以是故意行為，也可以是過失行為。因此我們在此處必須承認，過失行為之間也有可能存在客觀上的連續(xù)性。但是這并不意味著連續(xù)犯就是同種數罪，前述的我國論文為了論證過失行為能夠成立連續(xù)犯，從連續(xù)犯廢除后按照數罪并罰來處理的司法實際情況來反推出連續(xù)犯本質上就是數罪，這明顯是混淆了犯罪的單復數與行為的單復數。而前述論文又引用我國實務中的判例與司法解釋(例如《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第4款規(guī)定：“多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算”)來論證司法解釋采用客觀說，從而應支持過失行為存在連續(xù)犯。然而這只是對于數額進行累計計算的規(guī)定，與連續(xù)犯行為單復數的區(qū)分并不相同，所以難以認定我國司法實務支持客觀說。

過失行為在主觀層面上是過失，這與連續(xù)犯成立條件的“同一或概括的故意”顯然是不同的。那么這個問題就會變成“同一或概括的故意”在連續(xù)犯的成立中到底有多大的作用？很顯然，同一或概括的故意能夠在主觀上將各個行為予以連接，這雖然不可能使各個行為成為行為單數，但是卻可以使連續(xù)犯以行為復數的本體而產生行為單數的效果具有更為堅實的基礎。其次，同一或概括的故意與典型的數次行為的數次故意相比，具有更低的法規(guī)范的敵對性，因此出于積極一般預防的因素，也能證成連續(xù)犯的刑罰優(yōu)惠?？梢哉f，連續(xù)犯之所以能按照犯罪單數處理，是由客觀上的沒有造成獨立的規(guī)范損害與主觀上的較低的法規(guī)范的敵對性共同決定的。

所以，與通常的同種數罪相比較，行為之間存在連續(xù)關系的過失行為也確實具有更低的行為無價值性，但是它并不能與連續(xù)犯相提并論?；蛟S我們可以發(fā)展一種獨立的結構來處理過失行為的連續(xù)，不過在這種結構被發(fā)展出來之前，我們不能認為連續(xù)犯包括過失行為。