李釗穎

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

變更判決是我國1989年《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第54條規(guī)定的判決形式之一，是指人民法院經(jīng)過對行政案件的審理，作出的直接變更原行政行為的判決。[1]2014年修訂后的《行政訴訟法》第77條將變更判決修改為：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，法院可以判決變更。法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益，但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。”該條將術(shù)語“顯失公正”改為“明顯不當(dāng)”；增加了“其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的”情形，擴(kuò)大了變更判決的適用范圍。

本次修法中，立法者為加大對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，適當(dāng)擴(kuò)大變更判決的范圍主要是考慮到由于此前其適用范圍太小導(dǎo)致這一判決形式幾乎處于棄置的狀態(tài)，致使有些糾紛無法得到實(shí)質(zhì)化解。同時，《行政訴訟法》增加了“解決行政爭議”的立法目的，在變更判決中旨在從訴訟制度上進(jìn)一步強(qiáng)化通過行政訴訟這一渠道有效化解行政爭議，避免引發(fā)新一輪行政訴訟，避免程序空轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?、案結(jié)事了。[2]在給予法院以更大的自由裁量權(quán)的情況下，司法實(shí)踐中的適用狀況如何？自《行政訴訟法》修訂以來，法院是如何適用變更判決的？是否真正改變了過去“備而不用”的狀態(tài)？立法者的目的是否得到了實(shí)現(xiàn)？

筆者從近年來最高人民法院的中國裁判文書網(wǎng)(1)中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期：2019年9月25日。中，以“案件類型：行政案件；文書類型：判決書”為條件，檢索整理行政判決；以“案件類型：行政案件；文書類型：判決書；全文：《行政訴訟法》第七十七條”為條件，檢索整理撤銷判決；以“案件類型：行政案件；文書類型：判決書；全文：《行政訴訟法》第七十條”為條件，檢索整理變更判決；通過圖1可以大致管窺到的情況是：歷年總的行政判決雖然多達(dá)十余萬件，但是適用變更判決的不過數(shù)十件或者至多數(shù)百件，對比極其懸殊；與同樣是形成判決的撤銷判決相比，變更判決的數(shù)量非常之少。雖然2014年《行政訴訟法》修訂之后，變更判決的數(shù)量在逐年增長，但是整體上，與行政判決的和撤銷判決的數(shù)量相比，如鳳毛麟角。

圖1 (2)由于最高人民法院要求，從2014年1月1日起，各級人民法院頒發(fā)的生效判決書、裁定書都要在該網(wǎng)站上予以公布。筆者檢索到變更判決在2015年之前無數(shù)據(jù)，撤銷判決在2013年和2014年僅有個位數(shù)，數(shù)據(jù)上可能存在較大程度的缺失，因此在圖中展示的是2015-2019年的數(shù)據(jù)。同時，2019年各個數(shù)量有所回落，很可能是收錄時間滯后引起的。

本文在上述數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，篩選出2018年的變更判決書作為研究對象，梳理并歸納我國行政審判中法院對相關(guān)問題的處理方式，考察司法審查中變更判決的適用，探討實(shí)踐中反映出來的問題，然后結(jié)合我國的司法需求，借鑒域外的理論，嘗試對變更判決的適用提煉出適合我國的適用范圍。

二、考察：我國既有變更判決的適用情形

在圖1中，筆者考慮到2019年法院在上傳文書方面的滯后性，而相對地，2018年一整年的數(shù)據(jù)具有完整性和穩(wěn)定性，決定對2018年的181份變更判決書(3)這里的變更判決是終局的，其中有一審中有適用變更判決而二審重新對行政行為進(jìn)行變更的，以二審判決書為準(zhǔn)。參見福建省龍巖市長汀縣人民法院(2018)閩0821行初3號行政判決書和廣東省廣州鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ?2017)粵7101行初3652號行政判決書。進(jìn)行分析。對這181份文書進(jìn)行梳理，除去重復(fù)的(4)由于法院重復(fù)上傳導(dǎo)致有兩份相同的文書。參見山東省德州市中級人民法院(2018)魯14行終68號行政判決書和湖北省孝感市中級人民法院(2018)鄂09行終14號行政判決書。和法條檢索錯誤的(5)第一，是因?yàn)槟壳霸谥袊门形臅W(wǎng)中不能單純在“法律依據(jù)”項(xiàng)下檢索，而只能在“全文”項(xiàng)下輸入“《行政訴訟法》第七十七條”進(jìn)行檢索，導(dǎo)致檢索不精確；第二，是因?yàn)樵诙徫臅幸蛞粚忂m用變更判決但法院最終維持原判、駁回訴訟請求、判決撤銷等等原因?qū)е聼o法采用的文書過多。文書，一共得到98份有效變更判決文書。其中，行政處罰明顯不當(dāng)?shù)挠?6份，占比67.35%，這對當(dāng)事人的權(quán)益影響十分嚴(yán)重；其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的有19份，占比19.39%；其他主要是指法院突破法律規(guī)定的情形有13份，占比13.26%。對以上判決書進(jìn)行的分析和整理如下：

1.法院適用變更判決主要依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。第一，行政機(jī)關(guān)未考慮從輕或減輕等相關(guān)因素，如采取補(bǔ)救措施；主觀態(tài)度較好，是未成年人；未造成嚴(yán)重傷害，情節(jié)輕微；第三人有過錯等事出有因；主動配合等。如，有法院在判決中考慮到被上訴人初次違法且積極接受配合上訴人的行政處罰程序，決定從輕處罰。(6)參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院(2017)桂01行終31號行政判決書。又如，法院認(rèn)為銷售的涉案過期瓜子僅有一袋，貨值金額僅為12.8元，未造成任何實(shí)際危害后果，且在現(xiàn)場檢查時未發(fā)現(xiàn)上訴人銷售被投訴的同類過期食品，應(yīng)當(dāng)予以減輕處罰。(7)參見北京市第一中級人民法院(2018)京01行終763號行政判決書。

第二，行政機(jī)關(guān)違反過罰相當(dāng)原則。如，法院認(rèn)為行政處罰所適用的處罰種類和處罰幅度要與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相適應(yīng)，而本案中違法行為未實(shí)施完成，危害后果未發(fā)生，違法情節(jié)與社會危害后果明顯較輕，應(yīng)采取有效措施化解社會矛盾，增進(jìn)社會和諧，維護(hù)社會穩(wěn)定，避免社會矛盾激化，給予從輕處罰。(8)參見福建省龍巖市中級人民法院(2018)閩08行終176號行政判決書；福建省龍巖市中級人民法院(2018)閩08行終192號行政判決書；貴州省銅仁市中級人民法院(2018)黔06行終34號行政判決書。

第三，行政機(jī)關(guān)違反處罰與教育相結(jié)合原則。如，法院認(rèn)為執(zhí)法支隊(duì)查處時，沒有充分考量處罰的教育功能，沒有充分考量原告的實(shí)際承受能力，罰款數(shù)額不利于上訴人認(rèn)識錯誤，糾正錯誤，該處罰不能達(dá)到理想的社會效果。(9)參見?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2018)瓊01行終284號行政判決書。

第四，行政機(jī)關(guān)未考慮自由裁量權(quán)量化細(xì)化基準(zhǔn)表。如，有法院根據(jù)《四川省食品藥品行政處罰裁量基準(zhǔn)》予以從輕行政處罰情形第(九)項(xiàng)“申請已被受理，但許可證或者產(chǎn)品批準(zhǔn)證明文件尚未核發(fā)即開始生產(chǎn)或者經(jīng)營的”；第(十)項(xiàng)“未提出延續(xù)申請，在許可證或者產(chǎn)品批準(zhǔn)證明文件有效期限屆滿后繼續(xù)從事生產(chǎn)或者經(jīng)營的”，應(yīng)從輕處罰。(10)參見四川省成都市中級人民法院(2018)川01行終1085號行政判決書。

第五，法條適用錯誤，違反法律規(guī)定。如，法院認(rèn)為將原告生產(chǎn)的盒體上標(biāo)有“淀粉餐盒”字樣產(chǎn)品的行為定性為“未取得生產(chǎn)許可證而擅自生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品”不正確，應(yīng)定性為“生產(chǎn)以假充真的產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條的規(guī)定進(jìn)行處罰，處貨值金額50%的罰款，即將以假充真的認(rèn)定成為了無證生產(chǎn)的，適用法律錯誤。(11)參見?？谑行阌^(qū)人民法院(2018)瓊0105行初192號行政判決書。又如，法院認(rèn)為被訴補(bǔ)償決定對案涉房屋第三層(認(rèn)為是臨時性建筑，且補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低)作出的補(bǔ)償，缺乏法律依據(jù)，法院按照經(jīng)營性用房的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)予以變更。(12)參見湖南省桃江縣人民法院(2018)湘0922行初117號行政判決書；大連市中級人民法院(2016)遼02行初55號行政判決書。

第六，未查清相關(guān)事實(shí)，證據(jù)不足。如，法院認(rèn)為被上訴人沒有證據(jù)證明上訴人名下11輛營運(yùn)車輛均有違法運(yùn)輸建筑廢棄物行為，系認(rèn)定事實(shí)錯誤，違法情節(jié)顯著輕微，處罰明顯不當(dāng)。(13)參見廣州鐵路運(yùn)輸中級法院(2018)粵71行終1323號行政判決書。又如，某法院認(rèn)為區(qū)勞動社會保障處參照因工傷被評為1-4級傷殘人員在享受傷殘撫恤金期間死亡的情況下，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有誤，而根據(jù)武漢市統(tǒng)計(jì)局2015年對外發(fā)布的數(shù)據(jù)，2014年武漢市城鎮(zhèn)非私營企業(yè)單位從業(yè)人員平均工資為59143元，該院認(rèn)定被告區(qū)社保處作出的核發(fā)張某某喪撫待遇認(rèn)定有誤，應(yīng)變更喪葬補(bǔ)助費(fèi)和一次性撫恤金。(14)參見湖北省武漢市硚口區(qū)人民法院(2018)鄂0104行初1號行政判決書。

第七，行政機(jī)關(guān)違反平等原則。如，法院認(rèn)為在打架互毆中雙方均為輕微傷，公安局卻只對一方處以行政處罰，對另一方不予處罰，明顯不當(dāng)。(15)參見湖南省懷化市中級人民法院(2018)湘12行終159號行政判決書。如，法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對第三人張某某進(jìn)行處罰200元，處罰應(yīng)當(dāng)一樣才能體現(xiàn)司法的公平，對原告許某某處以300元罰款略有不當(dāng)。(16)參見河南省信陽市浉河區(qū)人民法院(2018)豫1502行初123號行政判決書。但是，法院在論證之時基本上是對比同案中行政機(jī)關(guān)對其他人的處罰來說明某項(xiàng)處罰明顯不當(dāng)，并未明確提出“平等原則”，即間接使用行政自我約束來限縮其裁量空間。

第八，行政機(jī)關(guān)違反公平公正原則。如，法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)無充分證據(jù)證明其實(shí)施處罰過程中對原告在事故發(fā)生后采取的補(bǔ)救措施等相關(guān)情況一并結(jié)合在內(nèi)予以全面考量，有違公平公正，屬明顯不當(dāng)，應(yīng)遵循公平公正原則。(17)參見山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院(2018)魯0704行初46號行政判決書。又如，法院認(rèn)為被告并未提供充分證據(jù)證明上述評估結(jié)論有誤，進(jìn)行補(bǔ)償沒有事實(shí)和法律依據(jù)，亦有違公平原則。(18)參見浙江省桐廬縣人民法院(2017)浙0122行初8號行政判決書。

第九，行政機(jī)關(guān)違反比例原則。如，法院認(rèn)為違法銷售所得僅為29.5元，原告的違法情節(jié)相對輕微，社會危害程度較小，且未造成實(shí)際損害后果，被告對原告作出罰款85000元的處罰決定超過了其行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相稱性，對原告的侵害明顯大于社會公共利益因此的獲益；罰款數(shù)額不具有適當(dāng)性和合比例性，應(yīng)從輕處罰。(19)參見河南省汝南縣人民法院(2018)豫1727行初106號行政判決書。

第十，行政機(jī)關(guān)未考慮立法目的。法院在判決中認(rèn)為考慮到為減少當(dāng)事人訴累，實(shí)質(zhì)性化解行政爭議[參見陜西省西安鐵路運(yùn)輸中級法院(2018)陜71行終290號行政判決書；最高人民法院(2018)最高法行再75號行政判決書；浙江省嘉興市中級人民法院(2017)浙04行初110號行政判決書；上海市第二中級人民法院(2017)滬02行初28號行政判決書]，為避免行政程序和訴訟程序空轉(zhuǎn)[參見云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院(2018)云0627行初56號行政判決書]，考慮到本案經(jīng)訟日久的實(shí)際情況，為降低程序運(yùn)行成本，實(shí)質(zhì)化解行政爭議，避免判決重作后可能導(dǎo)致的循環(huán)訴訟[參見廣東省清遠(yuǎn)市中級人民法院(2018)粵18行終58號行政判決書]，應(yīng)予以變更。

第十一，程序瑕疵。如，法院審理中認(rèn)為被告在程序上存在瑕疵，且沒能提交北京市公安局的訓(xùn)誡書，被告對原告的行政處罰明顯過重，本院依法予以變更[參見河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)豫0191行初13號行政判決書；河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)豫0191行初16號行政判決書；河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)豫0191行初8號行政判決書]。

第十二，法院考量的其他因素。如，由于110號文規(guī)定提前實(shí)施更為嚴(yán)格的油品標(biāo)準(zhǔn)，自2016年4月1日起在本市全面停止供應(yīng)、銷售和使用普通柴油，故從企業(yè)經(jīng)營角度而言，上訴人之前在本市儲存儲備的普通柴油必須退出本市市場，由此需要一定的時間及成本用于調(diào)整經(jīng)營，因此法院依法予以減除3個月。(20)參見上海市第三中級人民法院(2018)滬03行終300號行政判決書。又如，法院認(rèn)為原告屬于小微企業(yè)，依照國家及海南省的相關(guān)政策應(yīng)給予扶持；行政處罰只是手段，既要對違法行為起到懲戒的作用，也要保護(hù)小微企業(yè)的健康發(fā)展，因此應(yīng)從輕處罰。(21)參見?？谑行阌^(qū)人民法院(2018)瓊0105行初192號行政判決書。

當(dāng)然，在同一個案例中法院可能會適用多種標(biāo)準(zhǔn)來論證“行政處罰明顯不當(dāng)”。

2.款額確有錯誤的內(nèi)涵。針對這次修法中擴(kuò)展的適用范圍“其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，法院可以判決變更”。“確有錯誤”的內(nèi)涵為何？江必新認(rèn)為，數(shù)額的確定，是指行政機(jī)關(guān)對客觀事實(shí)的確認(rèn)，例如行政機(jī)關(guān)按照非法所得的比例計(jì)算的金錢數(shù)額存在錯誤；款額的認(rèn)定，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實(shí)作出的數(shù)額判斷，例如行政機(jī)關(guān)按照相對人的違法情節(jié)確定的金錢數(shù)額。[3]而馬懷德教授認(rèn)為，確有錯誤是指行政處理的“顯然錯誤”，即行政處理因?yàn)闀鴮戝e誤、計(jì)算錯誤、疏漏或者自動化作業(yè)的錯誤等導(dǎo)致其所表現(xiàn)的內(nèi)容與行政機(jī)關(guān)的意思不一致，即法院判決變更是基于計(jì)算錯誤。[4]具體實(shí)踐中法院是如何認(rèn)定的，筆者對涉及此的19份判決文書進(jìn)行整理如下(見表1)：

表1 款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的案例

從上述判決可以看到，針對款額的確定認(rèn)定部分，法院判決變更基于兩種緣由：其一是在行政征收、補(bǔ)償、城建、土地、給付、協(xié)議領(lǐng)域中，由于建筑面積認(rèn)定、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有誤或者補(bǔ)助方式有調(diào)整等客觀事實(shí)不清而導(dǎo)致數(shù)額有誤；其二是因?yàn)榉蛇m用錯誤而造成的變更。由此看來，實(shí)踐中法院進(jìn)行變更的理由很少因?yàn)橛?jì)算錯誤，大多是由于事實(shí)不清、法律適用錯誤而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在確定數(shù)額時作了錯誤認(rèn)定。

三、探究：既有變更判決的問題

1.變更判決和撤銷判決存在競合。我國《行政訴訟法》第七十條(22)七十條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(一)主要證據(jù)不足的；(二)適用法律、法規(guī)錯誤的；(三)違反法定程序的；(四)超越職權(quán)的；(五)濫用職權(quán)的；(六)明顯不當(dāng)?shù)摹！币呀?jīng)明晰，行政行為有明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)適用撤銷判決或撤銷并責(zé)令重作判決；而變更判決中，行政處罰明顯不當(dāng)?shù)模ㄔ嚎梢耘袥Q變更。如此，在涉及行政處罰明顯不當(dāng)時，會產(chǎn)生競合的問題，同時由于“明顯不當(dāng)”的參照標(biāo)準(zhǔn)本身就不明確，對于相對自抑或依賴規(guī)則的法院來講，缺乏可操作性，則實(shí)踐中法院很有可能選擇適用“撤銷判決”，使得原本就不多的變更判決適用率再度降低。[5]

例如，在(2018)豫08行終201號行政判決書中，法院認(rèn)為法律對發(fā)生一般安全生產(chǎn)事故負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營單位的處罰為處20萬以上50萬以下的罰款，該罰款數(shù)額的確定對當(dāng)事人的權(quán)利影響較大，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)對其所處罰款數(shù)額的確定作出說明，但濟(jì)源市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局在庭審中稱確定罰款數(shù)額是因調(diào)查報告中建議罰款49萬元，在此情況下，對此明顯不當(dāng)?shù)奶幜P撤銷后由行政機(jī)關(guān)考慮違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度重新作出處理，人民法院在無充分的依據(jù)和理由時不宜直接對處罰進(jìn)行變更而是予以撤銷。(23)參見河南省焦作市中級人民法院(2018)豫08行終201號行政判決書。該案例其實(shí)在一定程度上闡釋了兩種判決競合時，法院選擇適用撤銷判決而非變更判決的理由，即當(dāng)“自由裁量權(quán)縮減為零”，法律沒有為行政機(jī)關(guān)留下裁量余地時，法院可以直接變更原行政行為。[6]也即，法院在無充分的依據(jù)和理由時不宜直接對處罰進(jìn)行變更的，則應(yīng)當(dāng)充分尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，由行政機(jī)關(guān)作出判斷。

2.人身罰的適用存在爭議。在行政處罰中涉及人身權(quán)處罰即拘留的案件時，不同法院判決不一。有法院在判決中直接判決賠償限制人身自由賠償金。如，在(2018)粵5202行初5號、4號行政判決書中，法官對多拘留的五日，判決賠償原告限制人身自由賠償金，但同時原告的起訴狀中也有“判令被告賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失”的訴訟請求。(24)參見廣東省揭陽市榕城區(qū)人民法院(2018)粵5202行初5號行政判決書；廣東省揭陽市榕城區(qū)人民法院(2018)粵5202行初4號行政判決書。有法院是由于當(dāng)事人的身體健康原因，如福泉市公安局已對上訴人停止執(zhí)行拘留，即當(dāng)事人實(shí)際并未被執(zhí)行拘留處罰，因此將5日行政拘留并處200元罰款變更為200元罰款，相當(dāng)于撤銷行政拘留，(25)參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(2018)黔27行終113號行政判決書。該案中由于拘留并未執(zhí)行，因此不存在國家賠償?shù)膯栴}。也有法院在變更判決時，將行政拘留三日變更為罰款五百元，是在行政拘留已屆滿的情況下予以變更。(26)參見湖南省邵陽市中級人民法院(2018)湘05行終93號行政判決書。

這里存在的問題是，變更判決旨在變更一種法律關(guān)系，在判決之后變更的效力直接產(chǎn)生，因此變更判決亦是形成判決的種類之一，因此，變更判決以行政行為可被撤銷為前提。[7]在拘留執(zhí)行完畢已屆滿的情形下，撤銷重作已無現(xiàn)實(shí)必要，則法院針對“拘留”的變更其實(shí)也無必要，因人身罰已然執(zhí)行完畢，被破壞的法律關(guān)系和法律秩序已然不能恢復(fù)原狀，則該行政處罰即不能變更。也有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)樘幜P被執(zhí)行終了而致使變更失去意義的根本在于我國的起訴不停止執(zhí)行制度，若是因此而取消變更判決對行政處罰的適用是“因噎廢食”。[8]換言之，涉及明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P中，除財(cái)產(chǎn)罰之外的人身罰究竟是否能夠適用變更判決？

3.超出法律規(guī)定，缺乏法律依據(jù)。在這些案例中，筆者發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中有法院突破我國《行政訴訟法》第77條規(guī)定的適用變更判決的情形。如在以佛山市南海區(qū)獅山鎮(zhèn)人民政府為被告或被上訴人的12個案例中，法院最終判決的均為變更享有集體經(jīng)濟(jì)組織成員同等待遇的起算時間。(27)參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2018)粵0606行初176號、177號、208號、209號、210號、211號、447號行政判決書；廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2017)粵0606行初1193號、1194號行政判決書；廣東省高級人民法院(2018)粵06行終99號行政判決書；廣東省佛山市順德區(qū)人民法院(2018)粵0606行初692號、693號行政判決書。筆者認(rèn)為這并不是對款額的確定有誤，而是雙方對基礎(chǔ)的事實(shí)問題即權(quán)益享有時間并未達(dá)成一致。

在云南省昆明市西山區(qū)人民法院(2017)云0112行初3號判決書中，原告“請求換發(fā)不動產(chǎn)權(quán)屬證書”，法院最終判決“將房屋登記信息中的共有人變更為原告王某某，并換發(fā)相關(guān)權(quán)屬證書”，這個案例是因原告不服主管機(jī)關(guān)的登記行為而進(jìn)行的訴訟，筆者認(rèn)為變更房屋登記信息同樣是突破了法律的規(guī)定。從實(shí)踐中來看，司法實(shí)務(wù)突破法律規(guī)定，是否形成了較為成熟的裁判經(jīng)驗(yàn)？同時，此種超過法律規(guī)定的行為又是否有理論的支撐呢？有待進(jìn)一步探討。

四、考察：變更判決適用范圍的理論基礎(chǔ)

我國司法實(shí)踐中變更判決的適用存在的問題，歸根究底是針對變更判決的范圍還存在異議。(28)我國目前主要討論行政判決的類型化，而域外集中探討的是行政訴訟的類型化，因此有個銜接的過程。[9]而對已有制度的研究則提供了一個不同的觀察視角，且已有的立法與學(xué)說能夠?yàn)槲覈姓V訟變更判決的完善提供經(jīng)驗(yàn)。在此選擇大陸法系國家中典型的德國以及與我國大陸立法淵源一脈相承并受大陸法系影響的我國臺灣地區(qū)作為對比研究的對象。

1.德國。

(1)撤銷之訴中的變更判決。德國立法中已有規(guī)定(29)德國《行政法院法》第113條第2款：“原告人要求對行政行為作出變更，以確定某一金額，或涉及一基于該變更的確認(rèn)的，法院可以將金額確定為另一數(shù)目，或以其他判定替代原確認(rèn)。對須確定或須確認(rèn)數(shù)額的調(diào)查需花費(fèi)相當(dāng)大的費(fèi)用的，法院可通過對不當(dāng)行為的考慮或原本未考慮的事實(shí)或法律關(guān)系陳述對行政行為作出如此之變更，以便行政機(jī)關(guān)基于判決可滿足該數(shù)額。行政機(jī)關(guān)須以不拘形式的方式立即將此新的計(jì)算結(jié)果通知參與人；在判決獲既判力之后，須將行政行為與其變更的內(nèi)容一起重新公布?！保瑢W(xué)說中也認(rèn)為，采用變更之訴能夠變更一個將來到期的定期給付的判決，例如：對特定補(bǔ)助金、社會救助金的給付。前提是，那種作為標(biāo)準(zhǔn)的法律關(guān)系發(fā)生了重要變化，而這種變化決定著對給付的支付，對給付最高限額的確定或支付期限的判決。其認(rèn)為下列情形，可以為代替判決：受法律拘束之規(guī)費(fèi)的核定、授益負(fù)擔(dān)金之核定、罰鍰及秩序罰鍰之核定。

(2)一般給付之訴中的變更判決。德國針對行政合同訴訟可以適用某些民事規(guī)則，法院作出判決時，可采取民事訴訟的某些判決種類，可以作出變更判決。[10]一般給付之訴是德國《行政法院法》規(guī)定的一種訴訟類型，相對人可以通過一般給付之訴要求國家行政作出除行政處理以外的其他所有行為。我國《行政訴訟法》以行政行為為審查對象，但根據(jù)法條中的規(guī)定，我國行政行為的概念是在廣義上使用，既包括德國行政訴訟意義上的行政處理，也包括雙方的行政合同行為。(30)《中華人民共和國行政訴訟法》第二條：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為?！钡谑l：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：(一)對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、罰款、警告等行政處罰不服的；(二)對限制人身自由或者對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的；(三)申請行政許可，行政機(jī)關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者對行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的；(四)對行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；(五)對征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的；(六)申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；(七)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的；(八)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的；(九)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的；(十)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；(十一)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；(十二)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件?！庇捎谖覈軞w入一般給付之訴的行政行為爭議只有行政合同，因此，對一般給付之訴中變更判決的探討以行政合同為限。德國理論界認(rèn)為行政合同變更判決的理論基礎(chǔ)是“行為原因消滅理論”，該理論被認(rèn)為是誠實(shí)信用原則這一法律制度的體現(xiàn)之一。

根據(jù)德國行政訴訟法的規(guī)定，行政合同訴訟中的變更判決，主要是針對行政合同發(fā)生情勢變更設(shè)置，即當(dāng)合同發(fā)生了當(dāng)事人不能左右的變更，且對合同內(nèi)容的遵守產(chǎn)生決定性的影響時，相對人可請求法院變更行政合同。[11]情勢變更原則原為民法原則，但“公法契約成立后，如發(fā)生情勢變更，非訂約者當(dāng)時所得預(yù)料，而依其原有效果顯失公平者，為維持契約兩造當(dāng)事人實(shí)質(zhì)之公平，亦應(yīng)有情勢變更原則之適用。行政法院得依當(dāng)事人申請，為增、減給付或變更、消減其原有效果之判決”[12]。其次，該種情勢變更已對或?qū)怖嬖斐芍卮髶p失，方可為之。當(dāng)上述兩項(xiàng)條件均具備時，行政機(jī)關(guān)可單方變更行政合同，但須給相對人補(bǔ)償，如相對人對補(bǔ)償數(shù)額有異議，可以請求法院就補(bǔ)償數(shù)額作出變更判決。

2.我國臺灣地區(qū)。

(1)撤銷之訴中的變更判決。我國臺灣將“變更判決”稱為“代替判決”或“自為判決”，其立法(31)我國臺灣《行政訴訟法》第197條規(guī)定：“為維護(hù)訴訟經(jīng)濟(jì)，如撤銷訴訟，其訴訟標(biāo)的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付或確認(rèn)者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認(rèn)代替之?！狈抡盏聡?，認(rèn)為原告提起撤銷訴訟為有理由者，如原行政處分違法情形只涉及金額或數(shù)量時，應(yīng)許行政法院在原告聲明之范圍內(nèi)自行判決加以糾正，不必撤銷原處分而發(fā)回原處分機(jī)關(guān)重為處分，以免原處分機(jī)關(guān)或有不拖延不結(jié)，甚至置諸不理之情形，因此賦予行政法院自行判決確認(rèn)給付金額。

此種判決變更或代替給付內(nèi)容之權(quán)限，乃涉及行政處分之變更，亦即選擇為部分撤銷或?qū)τ谛姓幏诌M(jìn)行逆轉(zhuǎn)或其他變更之情形，基于權(quán)力分立原則，行政法院除法律另有規(guī)定依據(jù)外，原則上不得代替行政機(jī)關(guān)作成行政處分。故為避免侵犯行政權(quán)，代替判決的前提要件，必須行政機(jī)關(guān)就其給付之核定或確認(rèn)，并無行政裁量或判斷余地之情形或其裁量權(quán)因特殊情事而收縮到零的情形，始得為之。

有關(guān)代替判決，通常由原告特別提出申請為之，但此并非必要要件，而只要符合原告之一般的撤銷訴訟之聲明即可?？v然原告僅提出一個撤銷聲明，法院是否作成變更給付內(nèi)容之代替判決，仍屬于法院之裁量權(quán)范圍。故原告如將撤銷聲明改為變更給付之代替判決之聲明，仍不構(gòu)成訴之變更；倘若法院不愿意作成代替判決，則原告之撤銷訴訟仍應(yīng)按照一般撤銷訴訟處理。在法院本于職權(quán)作成代替判決變更行政處分時，則其并不需要附帶的一并將原處分撤銷。[13]

(2)一般給付之訴中的變更判決。在給付訴訟中，特別是行政契約案件可以遵循訴訟程序解決。法院對行政契約的變更權(quán)限主要局限于非重大瑕疵的行政契約，即對于有重大瑕疵的行政契約，法院不可直接加以變更，而須判決行政契約無效。

在行政契約有效的前提下，行政契約的當(dāng)事人如有不履行給付、遲延給付、給付不能或者成為加害給付時，即構(gòu)成所謂給付障礙。法院對行政契約進(jìn)行的審查不僅是合法性審查，還包括行政契約本身是否符合民法上的相關(guān)規(guī)定。法院在審理此類案件時，具有民事普通法院的權(quán)限，即法院可以對原告要求變更爭議標(biāo)的數(shù)額等事項(xiàng)作出判決。當(dāng)然，在行政契約案件的審理中，不僅要審查行政契約是否合乎法律法規(guī)的規(guī)定，同時也要對一些契約內(nèi)容予以調(diào)整，即所謂“情勢變更”。(32)我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第147條規(guī)定：“行政契約締結(jié)后，因有情勢重大變更，非當(dāng)時所能預(yù)料，而依原約定顯失公平者，當(dāng)事人之一方得請求他方適當(dāng)調(diào)整契約內(nèi)容。如不能調(diào)整，要終止契約。前項(xiàng)情形，行政契約當(dāng)事人之一方為人民時，行政機(jī)關(guān)為維護(hù)公益，得于補(bǔ)償相對人之損失后，命其繼續(xù)履行原約定之義務(wù)。第一項(xiàng)之請求調(diào)整或終止與第二項(xiàng)補(bǔ)償之決定，應(yīng)以書面敘明理由為之。相對人對第二項(xiàng)補(bǔ)償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟?！碑?dāng)符合法律規(guī)定時，法院才可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，為增加、減少給付或者直接變更、消滅原有行政契約的判決。

3.小結(jié)。大陸法系中，特別是德國在強(qiáng)調(diào)個人利益予以保障的同時，對公法秩序的維護(hù)也是大陸法系行政訴訟的傳統(tǒng)功能。[14]我國臺灣地區(qū)的新《行政訴訟法》中也直接將行政訴訟的目的規(guī)定為“保障人民權(quán)益，確保行政權(quán)之合法行使”[15]。在這種價值選擇和訴訟體制之下，大陸法系國家的法院具有更多的主動性與積極性，法院可以動用司法權(quán)變更行政權(quán)，這種變更的直接目的是為了維護(hù)特定權(quán)益。無論是哪種價值選擇，德國還是臺灣地區(qū)的變更判決相較于撤銷判決適用范圍都極小，其變更判決主要適用于當(dāng)事人對金錢及其替代物的給付或確定和行政合同中對補(bǔ)償數(shù)額的請求中。

五、探索：明確我國變更判決的適用范圍

首先，針對變更判決和撤銷判決的競合問題，實(shí)際上需要明確行政處罰明顯不當(dāng)?shù)臈l件，即“無行政裁量和判斷余地的情形或其裁量權(quán)因特殊情事而收縮為零的情形”，司法實(shí)踐中的案例也為我們提供了較為成熟的經(jīng)驗(yàn)。

其次，在人身罰的適用上存在的爭議，筆者認(rèn)為，我國目前實(shí)行的一直是起訴不停止執(zhí)行制度，在立法尚未變動的情況下，考慮制度體系的完整性，訴訟案件判決基于我國并未實(shí)行的制度是不現(xiàn)實(shí)的。同時，司法實(shí)踐也為我們提供了相應(yīng)的路徑：如果人身罰因?yàn)樯暾垥和?zhí)行等原因?qū)е缕洳⑽磳?shí)際執(zhí)行，變更判決是可以適用的。但是在人身罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況下，即不具有可變更的內(nèi)容時，法院可以適用確認(rèn)違法判決，并且針對因拘留而導(dǎo)致當(dāng)事人的損害，法院可以判決賠償人身自由賠償金，即通過國家賠償來救濟(jì)，換言之，如若原告在訴訟中提出賠償?shù)脑V訟請求時，法院可直接判決予以賠償；反之，法院則可以適用確認(rèn)違法判決來處理。筆者以為，這種作法能夠?yàn)榉ㄔ禾峁└用魑牟僮饕?guī)范，并且符合我國的實(shí)際。

再者，關(guān)于法院超出適用變更判決的法律規(guī)定，即變更了相應(yīng)的時間等事實(shí)問題，而并未限制在“對款額的確定、認(rèn)定”上，實(shí)際上是法院在司法實(shí)踐中的操作并未“以法律為準(zhǔn)繩”，需要其嚴(yán)格踐行依法審判的原則。

因此，從變更判決的實(shí)施現(xiàn)狀來看，由于適用條件、操作規(guī)則以及相應(yīng)配套體系的缺失等原因?qū)е滤痉▽?shí)踐中的運(yùn)用出現(xiàn)了問題，筆者從司法實(shí)踐的需要出發(fā)，試圖為法院提供更加完善的路徑。但從長遠(yuǎn)來看，無論是需要完善相應(yīng)的起訴不停止的配套制度，還是借鑒已有的經(jīng)驗(yàn)將其適用范圍限縮在當(dāng)事人對金錢及其替代物的給付或確定和行政合同中對補(bǔ)償數(shù)額的請求中，均是必要的。