趙學(xué)申

【摘要】條件說是刑法因果關(guān)系的“原”理論，但對(duì)條件說的理論研究?jī)H限于對(duì)條件說的修正和批判，缺少對(duì)條件說本身的全面解構(gòu)。條件說的回溯判斷是因果關(guān)系的結(jié)構(gòu)特征。作為事實(shí)判斷的假設(shè)方法，無法判斷結(jié)果發(fā)生的原因。應(yīng)該將反事實(shí)判斷方法作為規(guī)范的判斷方法，具體判斷行為與結(jié)果之間的規(guī)范目的和風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)。事實(shí)層面無法劃定結(jié)果具體化的程度，反而會(huì)造成以事實(shí)判斷代替規(guī)范判斷的“錯(cuò)位”。結(jié)果是根據(jù)規(guī)范目的，通過類型化方式確定的具體結(jié)果。

【關(guān)鍵詞】條件說? 回溯判斷? 反事實(shí)判斷? 目的關(guān)聯(lián)

【中圖分類號(hào)】D914? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.14.012

等值理論的第一位代表人物是尤里烏斯·格拉澤。[1]根據(jù)尤里烏斯·格拉澤的表述，條件說具有如下特點(diǎn)：第一，條件關(guān)系在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生時(shí)回溯原因，只有確定結(jié)果不存在時(shí)，條件關(guān)系才能存在。第二，條件理論是通過“想象”的反事實(shí)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)判斷。第三，條件都是等值的。第四，結(jié)果是具體地點(diǎn)、具體方式的結(jié)果。本文從尤里烏斯·格拉澤的條件說出發(fā)，進(jìn)一步研究條件說的理論構(gòu)造。

條件說的理論結(jié)構(gòu)

“事后”視角的回溯判斷。“沒有A，就沒有B”，A是B的必要條件。這是條件關(guān)系的邏輯基本型，表述為全稱蘊(yùn)涵式“只要沒有A，就沒有B”。而在模態(tài)判斷中“沒有A，就沒有B”包括幾種可能：（1）“沒有A，肯定沒有B”或者（2）“沒有A，可能沒有B”。（1）（2）兩種情況都可能成為條件關(guān)系的邏輯模型。如果能夠通過科學(xué)法則、經(jīng)驗(yàn)法則，得出（1）的結(jié)論，條件關(guān)系當(dāng)然是存在的。而在（2）的情況，條件關(guān)系是否存在呢？為了將結(jié)果發(fā)生與否的可能性也納入條件說的范圍，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在非確定性領(lǐng)域，可以將概率作為判斷條件關(guān)系的依據(jù)，從而補(bǔ)充科學(xué)法則對(duì)于條件關(guān)系的空白。但是，概率判斷卻可能以“事前”預(yù)測(cè)替代“事后”回溯判斷，以對(duì)行為危險(xiǎn)性的一般判斷替代一般具有危險(xiǎn)的行為是否為具體結(jié)果原因的回溯判斷。行為具有引發(fā)結(jié)果的概率，與結(jié)果發(fā)生行為貢獻(xiàn)了力量，是兩個(gè)不同的問題。前者是實(shí)行行為問題，后者才是因果關(guān)系問題。因果關(guān)系的判斷是存在結(jié)果，回溯發(fā)現(xiàn)結(jié)果的原因?；厮菖袛嗍菞l件說的結(jié)構(gòu)特征，也是因果關(guān)系的結(jié)構(gòu)特征。

假設(shè)方式的事實(shí)判斷？條件說從結(jié)果出發(fā)，假設(shè)條件不存在，判斷結(jié)果的變化，據(jù)此判斷條件是否為現(xiàn)實(shí)結(jié)果的原因。在這一過程中，存在一個(gè)悖論：當(dāng)人們不清楚事物間的關(guān)系時(shí)，無法判斷是否存在條件關(guān)系。而當(dāng)人們知道事物間的關(guān)系后，也不需要通過假設(shè)判斷因果關(guān)系了。可見，在通過條件說判斷現(xiàn)實(shí)結(jié)果的原因之前，人們已經(jīng)有了事物間關(guān)系的前見。按照合法則的條件說，只有被科學(xué)知識(shí)證明的科學(xué)法則，才能成為判斷依據(jù)。與此觀點(diǎn)相反，有學(xué)者認(rèn)為，只要因果關(guān)系建立在能夠證實(shí)的“猜測(cè)”之上就足夠了。[2]以兩個(gè)假想案件為例：案例1：行為人槍擊被害人頭部致其死亡。案例2：行為人虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財(cái)物。對(duì)于案例1，可以根據(jù)科學(xué)法則得出死亡的原因。而案例2，如何判斷行為人是否因“被騙”處分財(cái)物呢？

這里需要區(qū)分兩種不同的認(rèn)識(shí)方式：一種是涵攝方式，即邏輯三段論的認(rèn)識(shí)過程。大前提是科學(xué)法則，小前提是案件事實(shí)，結(jié)論是現(xiàn)實(shí)結(jié)果發(fā)生的原因。具體過程是：大前提：槍擊頭部會(huì)致人死亡;小前提：被害人頭部中槍;結(jié)論：被害人死于頭部中槍。另一種認(rèn)識(shí)方式是類型思考。通過經(jīng)驗(yàn)形成“平均類型”或者“經(jīng)常類型”，當(dāng)涉及某人具體情境下的反應(yīng)時(shí)，我們會(huì)說反應(yīng)是典型的。[3]這種判斷方式實(shí)質(zhì)上是一種類型的理解與類比。通過將查明的案件事實(shí)與典型經(jīng)驗(yàn)類型進(jìn)行類比，進(jìn)行事物本質(zhì)同一性的觀念評(píng)價(jià)。類型理解的結(jié)論無法達(dá)到科學(xué)的重復(fù)可驗(yàn)證性，具有開放的特點(diǎn)，而這種開放性正是法律的存在方式。類型的理解共識(shí)也是一種科學(xué)方法。

如果合法則條件說的法則僅限于科學(xué)法則，其難以應(yīng)付復(fù)雜的案件事實(shí)。如果擴(kuò)大“經(jīng)驗(yàn)”概念指涉，相反的觀點(diǎn)也可以成立：科學(xué)法則作為人類經(jīng)驗(yàn)的最高形式，也是一種經(jīng)驗(yàn)法則。類型的價(jià)值評(píng)價(jià)以一般人的“客觀評(píng)價(jià)”為標(biāo)準(zhǔn)，與從規(guī)范目的出發(fā)的規(guī)范評(píng)價(jià)不同，將依據(jù)科學(xué)法則與類型的判斷稱為經(jīng)驗(yàn)判斷，更能凸顯反事實(shí)判斷在規(guī)范面向中的作用。

合法則條件說的批評(píng)也有合理之處。判斷事實(shí)關(guān)聯(lián)不是根據(jù)“沒有A，就沒有B”的反事實(shí)方式，而是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則由結(jié)果回溯發(fā)現(xiàn)原因。反事實(shí)判斷無法發(fā)現(xiàn)結(jié)果的原因。

由事實(shí)判斷向規(guī)范判斷轉(zhuǎn)變

根據(jù)查明案件事實(shí)得出結(jié)果發(fā)生的原因，只是因果關(guān)系判斷的第一步，之后需要考察結(jié)果、原因與行為的關(guān)系。

第一，反事實(shí)判斷不能用于事實(shí)因果關(guān)系的判斷。劉易斯通過構(gòu)建反事實(shí)判斷模型，為因果推理開辟了一條新路徑。劉易斯反事實(shí)判斷的主要內(nèi)容是：e、c是兩個(gè)事件，e和c之間存在這樣兩種關(guān)系：（1）如果e發(fā)生，那么c發(fā)生，或者（2）如果e不發(fā)生，那么c也不發(fā)生。現(xiàn)在需要確定e是否是c的原因，如果在（1）情況下e真實(shí)發(fā)生，那么作為反事實(shí)的（2）也必須為真的，或者如果在（2）情況下e不發(fā)生是真實(shí)的，那么作為反事實(shí)的（1）也必須為真。這種反事實(shí)判斷就是在“相似世界”中，構(gòu)建假設(shè)的因果流程。因此，反事實(shí)判斷的真實(shí)性依賴于所構(gòu)建的“與現(xiàn)實(shí)世界最近的可能世界”的狀況。對(duì)此，劉易斯提出四項(xiàng)原則，并根據(jù)重要性由大到小構(gòu)建“相似世界”。如此構(gòu)建的“相似世界”與真實(shí)世界唯一區(qū)別在于——行為不存在，此時(shí)結(jié)果還會(huì)發(fā)生嗎？結(jié)論是除非有奇跡，結(jié)果一定不會(huì)以同樣的形式發(fā)生。可見，“‘因果性要比‘反事實(shí)條件更基本”。[4]

第二，劉易斯將完美符合個(gè)別事實(shí)的時(shí)空范圍最大化，因果事實(shí)以最具體的形式出現(xiàn)。而刑法因果關(guān)系中結(jié)果是否需要具體化，以及具體化的程度，存在三種觀點(diǎn)：第一種可稱為抽象的結(jié)果觀。結(jié)果越抽象，可以作為結(jié)果的原因越多，可能不當(dāng)縮小因果關(guān)系范圍。第二種可稱為具體的結(jié)果觀。時(shí)間和空間是事物存在的形式，具體的結(jié)果是時(shí)間和空間的結(jié)果。由于增加了結(jié)果的限定條件，擴(kuò)大了因果關(guān)系的范圍。第三種可以稱為極端具體的結(jié)果觀。這種觀點(diǎn)不但將具體時(shí)間、地點(diǎn)納入考察范圍，而且將結(jié)果發(fā)生方式也作為限定條件。例如，A、B分別向水中投放50克致死劑量毒藥，結(jié)果不是C中毒而死，而是C喝了有100克毒藥的水而死。[5]但只要將結(jié)果發(fā)生的條件最大化，一切結(jié)果都是唯一的，一切行為都是不可替代的。那么，只要發(fā)生結(jié)果，就可以肯定因果關(guān)系。但是，如果對(duì)結(jié)果作如此極端的限制，就回到了劉易斯反事實(shí)判斷。實(shí)際上很多支持條件說或者相當(dāng)因果關(guān)系說的觀點(diǎn)，都是通過結(jié)果具體化程度變化，以事實(shí)判斷解決規(guī)范評(píng)價(jià)問題。

第三，由事實(shí)判斷轉(zhuǎn)向規(guī)范判斷。劉易斯的反事實(shí)判斷是事實(shí)因果關(guān)系判斷方法，但如此使用反事實(shí)判斷時(shí)，卻陷入矛盾關(guān)系中：抽象的考察結(jié)果，會(huì)不當(dāng)排除因果關(guān)系，而具體考察結(jié)果，又會(huì)擴(kuò)大處罰范圍?？梢姡瑑H從事實(shí)層面無法合理劃定因果范圍。因果關(guān)系判斷需要在事實(shí)的基礎(chǔ)上引入規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

只有當(dāng)遵守規(guī)范能夠避免結(jié)果，這樣的結(jié)果才可以通過規(guī)范關(guān)聯(lián)歸責(zé)于行為。條件說的反事實(shí)判斷用于規(guī)范評(píng)價(jià)，就是判斷哪些結(jié)果是規(guī)范禁止的結(jié)果。結(jié)果回避可能性的判斷，將一般預(yù)防的外部目的，轉(zhuǎn)變?yōu)橐蚬P(guān)系的制度檢驗(yàn)，是采用條件說的反事實(shí)判斷方法進(jìn)行的價(jià)值評(píng)價(jià)。當(dāng)結(jié)果無法回避時(shí)，結(jié)果不屬于規(guī)范所要避免的結(jié)果。

結(jié)果回避可能性的規(guī)范判斷

依據(jù)規(guī)范目的選擇替代行為。反事實(shí)判斷通過假設(shè)行為不存在，考察結(jié)果是否發(fā)生。將反事實(shí)判斷用于規(guī)范判斷時(shí)，假設(shè)違法行為不存在，并以合法行為替代違法行為，判斷結(jié)果是否會(huì)發(fā)生。

在反事實(shí)的判斷中，抽離行為之后，多種替代情況均有發(fā)生的可能。由于反事實(shí)判斷是事實(shí)假設(shè)，無法對(duì)各種替代行為進(jìn)行取舍，結(jié)果往往是存在某種行為能夠阻止結(jié)果發(fā)生，就不能以結(jié)果不能避免為由排除歸責(zé)。例如，被告人沒有保持規(guī)定距離超車軋死騎車人，事后查明騎車人醉酒，騎行路線靠向車道，即使保持適當(dāng)距離，仍會(huì)發(fā)生碰撞?？梢约僭O(shè)行為人不超車，得出結(jié)果具有回避可能，進(jìn)而肯定行為人的責(zé)任。這使我們思考，根據(jù)什么在眾多替代行為中——既有能夠避免結(jié)果發(fā)生的，也有無法避免結(jié)果發(fā)生的——選擇其一。

法律為了保護(hù)法益，防止對(duì)法益造成侵害，規(guī)定了各種行為規(guī)范引導(dǎo)行為。人們遵守決定規(guī)范指引，預(yù)見行為的法律后果。但如果行為人按照規(guī)范行為，仍無法避免結(jié)果，懲罰這樣的行為無法達(dá)到預(yù)防法益侵害目的。從評(píng)價(jià)規(guī)范角度，這種損害結(jié)果不是規(guī)范所要避免的。反事實(shí)判斷不是假設(shè)違法行為被任何行為替代，而是假設(shè)實(shí)施合法行為，結(jié)果是否還會(huì)發(fā)生。如果結(jié)果仍然發(fā)生，就要以缺乏結(jié)果回避可能性為由否定結(jié)果歸責(zé)。反事實(shí)規(guī)范判斷將決定規(guī)范與評(píng)價(jià)規(guī)范，通過規(guī)范目的相互關(guān)聯(lián)。

行為類型與結(jié)果的規(guī)范關(guān)聯(lián)。以規(guī)范的立場(chǎng)運(yùn)用反事實(shí)判斷方法，避免了事實(shí)判斷時(shí)，對(duì)假設(shè)的替代條件不加限制。但在合法的替代行為中，只有合法行為與違法行為造成“同樣損害”時(shí)，才可以排除歸責(zé)。上述違反規(guī)定超車案中，如果要肯定行為人責(zé)任，可以將騎車人的死亡限定為具體時(shí)間、地點(diǎn)的死亡結(jié)果，實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸責(zé)。這種具體化是從事實(shí)層面解決價(jià)值評(píng)價(jià)問題，但又沒有結(jié)果具體化程度的標(biāo)準(zhǔn)，很容易造成出入人罪的隨意化。

在違反規(guī)定超車案中，是否需要將結(jié)果具體化為特定時(shí)間、地點(diǎn)的死亡呢？這個(gè)問題實(shí)際是問，死亡的時(shí)間、地點(diǎn)是否屬于規(guī)范保護(hù)目的。

在侵權(quán)法理論中，根據(jù)保護(hù)的主體、損害的類型和特定行為方式，將規(guī)范保護(hù)目的予以類型化。[6]刑法學(xué)者也持相似觀點(diǎn)，如“要?jiǎng)澏ㄒ?guī)范的保護(hù)范圍，必須著眼于規(guī)范對(duì)致害因果流程的類型預(yù)設(shè)”。[7]例如，禁止剝奪生命的規(guī)范，是對(duì)生命的絕對(duì)保護(hù);而禁止酒后開車的規(guī)范，防止酒后精神耗弱引發(fā)的事故;禁止非法限制人身自由的規(guī)范，對(duì)行為的程序具有嚴(yán)格要求等?？梢?，具體結(jié)果是將行為類型甚至典型行為樣態(tài)及其結(jié)果與具體行為及其結(jié)果進(jìn)行相似性比較。通過比較，結(jié)果不再是抽象的結(jié)果，而是與規(guī)范樣態(tài)相似的結(jié)果，是規(guī)范層面的具體行為造成的具體結(jié)果。通過規(guī)范的中介作用，行為與結(jié)果之間實(shí)現(xiàn)了目的關(guān)聯(lián)。

與行人保持距離的規(guī)范，禁止車輛與行人過近造成死傷結(jié)果，并不禁止車輛在具體時(shí)間出現(xiàn)在事故現(xiàn)場(chǎng)。

結(jié)果回避的概率與行為的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)。通過反事實(shí)規(guī)范判斷，以合法行為替代違法行為，會(huì)出現(xiàn)幾種情況：第一，結(jié)果確定發(fā)生或不發(fā)生，此時(shí)可以得出該結(jié)果是或不是規(guī)范禁止的結(jié)果。第二，結(jié)果發(fā)生的可能性大于、等于或者小于結(jié)果不發(fā)生的可能性。在第二種情況下，結(jié)果是否具有回避可能性，有三種觀點(diǎn)：第一，行為人的行為超越規(guī)范允許的界限，增加了結(jié)果發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然可以將結(jié)果歸屬于行為人的行為。[8]第二，無論結(jié)果回避可能性的高低，都要根據(jù)“疑罪從無”原則，排除行為歸責(zé)。[9]第三，只有結(jié)果不發(fā)生的可能超過50%，才能將結(jié)果歸責(zé)于行為。[10]

我們同意第一種觀點(diǎn)。在實(shí)行行為與結(jié)果已經(jīng)存在時(shí)，是否將結(jié)果歸責(zé)于行為，首先是將結(jié)果發(fā)生的原因，與實(shí)行行為引起的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行同一性比較。而反事實(shí)判斷是從規(guī)范的立場(chǎng)對(duì)前一階段的結(jié)論進(jìn)行檢驗(yàn)。行為規(guī)范之內(nèi)，行為人具有完全自由，當(dāng)行為超越規(guī)范允許范圍危害法益時(shí)，保護(hù)法益的要求壓倒保護(hù)行為人自由的要求，哪怕有一點(diǎn)避免法益侵害的可能，也有充分理由要求行為人按照行為規(guī)范行為。回避可能性的判斷不是概率的對(duì)比，而是從規(guī)范欲達(dá)到的功能進(jìn)行的目的衡量。第二種觀點(diǎn)，“疑罪從無”是程序標(biāo)準(zhǔn)。在刑法中，可能性并不意味著“疑罪”。受限于人的認(rèn)識(shí)能力，如果只有100%肯定才能歸責(zé)，絕大多數(shù)案件都無法追究責(zé)任。而且從程序法角度，“排除合理懷疑”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也不能理解為100%的肯定。第三種觀點(diǎn)，違背了論者所持有的目的理性初衷，無法說明為何以50%而不是40%或者80%作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)論

本文以條件說為主線，將條件說解構(gòu)為回溯判斷和反事實(shí)判斷：在已有結(jié)果時(shí)，根據(jù)查明的案件事實(shí)，依據(jù)科學(xué)法則或經(jīng)驗(yàn)法則，以回溯的方式，發(fā)現(xiàn)結(jié)果的原因，并與實(shí)行行為制造的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行一致性判斷，再從規(guī)范目的立場(chǎng)判斷結(jié)果與行為之間是否存在規(guī)范目的關(guān)聯(lián)，并通過風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范判斷，確定行為與結(jié)果間的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)。結(jié)果是行為規(guī)范類型性的具體結(jié)果。條件說的反事實(shí)判斷通過結(jié)果回避可能性的規(guī)范評(píng)價(jià)，具體判斷行為與結(jié)果之間的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)。那么，條件說的回溯判斷就是因果判斷的結(jié)構(gòu)特征，反事實(shí)判斷是規(guī)范判斷的方法。

注釋

[1][2][8][9][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第233、235、257、258頁。

[3][德]卡爾·拉倫次：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第337頁。

[4]徐竹：《因果性的反事實(shí)條件分析：大衛(wèi)·劉易斯及其批評(píng)者》，《科學(xué)技術(shù)哲學(xué)》，2010年第5期，第7頁。

[5]鄒兵建：《條件說的厘清與辯駁》，《法學(xué)家》，2017年第1期，第88頁。

[6][奧地利]海爾穆特·庫齊奧、張玉東：《合法替代行為：因果關(guān)系與規(guī)范保護(hù)目的》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2017年第5期，第66頁。

[7]莊勁：《客觀歸責(zé)理論的危機(jī)與突圍——風(fēng)險(xiǎn)變形、合法則替代行為與假設(shè)的因果關(guān)系》，《清華法學(xué)》，2015年第3期，第88頁。

[10]李波：《過失犯中的規(guī)范保護(hù)目的理論研究》，北京：法律出版社，2018年，第247頁。

責(zé) 編∕肖晗題