黃妍

摘要：2017年《中華人民共和國民法總則》頒布，在監(jiān)護制度當(dāng)中加入了一種新的監(jiān)護制度——意定監(jiān)護，是以尊重意思自治為理念的成年監(jiān)護制度，該制度順應(yīng)了現(xiàn)在老齡化社會的現(xiàn)狀。對于民法總則第三十三條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)下的中國實際理解，處理好該制度與法定監(jiān)護的關(guān)系，了解這項制度對于我國監(jiān)護制度的進步意義，完善該項制度的相關(guān)配套制度。

關(guān)鍵詞：成年意定監(jiān)護;法定監(jiān)護;制度完善

一、《民法總則》中意定監(jiān)護規(guī)定的解讀

根據(jù)《民法總則》第三十三條的內(nèi)容，我們可以知道，我國的監(jiān)護制度在法定監(jiān)護和指定監(jiān)護之外增加了一種新的監(jiān)護制度——意定監(jiān)護，它是指具有完全民事行為的人可以預(yù)先地與自己的近親屬或者其他愿意擔(dān)任他的監(jiān)護人的人訂立協(xié)議，在自己喪失或者局部喪失行為能力時，履行監(jiān)護職分。[15]

第一，這一條的設(shè)定明顯突破了我國對監(jiān)護制度的規(guī)定，其規(guī)定被監(jiān)護人可以與其近親屬或者其他愿意成為監(jiān)護人的個人訂立監(jiān)護協(xié)議可知，意定監(jiān)護是優(yōu)先于法定監(jiān)護啊，它可以打破法定監(jiān)護的順位順序。

第二，該條明確規(guī)定，意定協(xié)議必須以書面的方式予以確定，口頭約定是無效的。一方面是因為其優(yōu)先于法定監(jiān)護的地位，必須要以較為正式的形式出現(xiàn)，另一方面是由于法定監(jiān)護的內(nèi)容是確定的，而意定監(jiān)護協(xié)議的性質(zhì)接近一種給予意定監(jiān)護人代理權(quán)的委托合同，既然是根據(jù)被監(jiān)護人意思自治而形成的協(xié)議，協(xié)議的內(nèi)容也會充分的尊重當(dāng)事人的意思自治，所以需要以書面形式將雙方的權(quán)利義務(wù)記載下來予以明確。

第三，在《民法總則》第三十五條充分體現(xiàn)出了對于成年被監(jiān)護人的尊重?！睹穹倓t》將《民法通則》當(dāng)中第十七條規(guī)定的“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人”的規(guī)定去掉，表現(xiàn)了對喪失或者部分喪失權(quán)利能力人的一種尊重。隨著社會的發(fā)展，許多成年人喪失或者局部喪失民事行為能力并不是“精神病”，這種說法本身帶有一定的歧視性，不能沿用。喪失行為能力的人并不一定是患有精神病的人，這樣用詞則會導(dǎo)致成年并且喪失或者部分喪失監(jiān)護存在空白點。

二、成年意定監(jiān)護適用的社會背景

最先確立監(jiān)護制度的法律是羅馬法，隨著社會的發(fā)展，監(jiān)護制度現(xiàn)在被各個國家發(fā)展得比較完善，幾乎在每個國家都存在并使用監(jiān)護制度。隨著時代的發(fā)展，人的意識越來越覺醒，人類對人權(quán)的追求也是不斷深化，國際上對于人權(quán)保障也十分重視，聯(lián)合國出臺了許多促進和保障身心殘障者人權(quán)的國際文件，而反映到成年監(jiān)護制度領(lǐng)域，則是基于對成年殘障者的人權(quán)保護，為了更加尊重被監(jiān)護人的意思和自決權(quán)，各國在法定監(jiān)護的制度之后，逐漸形成成年意定監(jiān)護制度。[14]

德國和日本分別在1992年和2000年開始創(chuàng)設(shè)了意定監(jiān)護制度。日本的新監(jiān)護法創(chuàng)設(shè)了任意監(jiān)護制度，這個制度的出現(xiàn)使得被監(jiān)護人提前將自己喪失或者部分喪失行為能力之后的事務(wù)安排妥當(dāng)，這樣的制度出現(xiàn)很大一部分原因是因為老齡化的日益嚴(yán)重。

我國實行計劃生育以來，一個家庭只生育一個小孩，這種模式發(fā)展到今天出現(xiàn)的結(jié)果就是老齡化的問題開始凸顯，老人養(yǎng)老問題是一個比較嚴(yán)重的社會問題。按我們現(xiàn)在的家庭模式：一個家庭的一對年輕人要贍養(yǎng)四位老人加上兩個小孩，對于未成年人的監(jiān)護根據(jù)法律規(guī)定只能是法定監(jiān)護或者是指定監(jiān)護，對于這一對年輕人來說，除了要工作還要監(jiān)護未成年人，而對于自己父母的監(jiān)護很多時候有心無力。還有一個群體是不容我們忽視的——“失獨老人”，是我們這個時代和政策的產(chǎn)物，他們可以借助成年監(jiān)護制度來保障自己的權(quán)利。

中國古代由于是農(nóng)耕社會，也是熟人社會，所以中國人對家庭的依賴程度很高，親屬關(guān)系是最重要的也是我們認(rèn)為最值得信任的社會關(guān)系，所以在很長一段時間，我們立法都只有法定監(jiān)護制度，因為法定監(jiān)護人的在順位是我們的近親屬由親到疏排列。我們很大程度上認(rèn)為西方的做法與我們的社會觀念不符，我們會認(rèn)為他們的契約制度在監(jiān)護這種具有人身性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)之下是不適用的。但是隨著全球化的不斷發(fā)展，民族國家之間文化觀念的相互交融，我們開始意識到西方社會將許多問題都交給契約的行為方式來解決是比較高效的。

再次，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們不再像農(nóng)耕社會時期的時候?qū)⒌鼐壔蛘呤茄壍年P(guān)系作為我們?nèi)康纳鐣P(guān)系。隨著全球化的發(fā)展，我們與西方發(fā)達國家的交往增多、積累財富的速度變快、通過契約達成了許多意想不到的成功，我們意識到契約的高效性，社會交往關(guān)系也變得更復(fù)雜，我們不再過于依賴親屬關(guān)系。

三、成年意定監(jiān)護制度的確立對于中國法定與指定監(jiān)護的進步

中國在《民法通則》當(dāng)中，對成年人監(jiān)護制度的規(guī)定僅限于有精神病的成年人，一方面并不是所有需要被監(jiān)護的成年人都是患有精神病，有的只是隨著年齡的增長生理機能的退化導(dǎo)致反應(yīng)或者精神上有障礙，并沒有到達精神病的程度;另一方面，精神病的表述出現(xiàn)在法條當(dāng)中，帶有很強的歧視性，所以在《民法總則》當(dāng)中予以刪除。[6]

其次，在《民法總則》當(dāng)中設(shè)置意定監(jiān)護制度是充分尊重了當(dāng)事人的意思自治原則，最大程度上尊重了當(dāng)事人對于自己事務(wù)管理的權(quán)利，在自己生命的不同時期做出自己認(rèn)為最合適的選擇，這是保障人權(quán)的表現(xiàn)。并且，對于成年意定監(jiān)護的內(nèi)容是由監(jiān)護人與被監(jiān)護人雙方協(xié)商，也是對于監(jiān)護人與被監(jiān)護人雙方意思自治的尊重。

該制度產(chǎn)生順應(yīng)時代潮流，法定監(jiān)護制度已經(jīng)不能完全解決公民對于監(jiān)護的需要。成年人事先將自己年老后的生活做出預(yù)先的安排，使得自己覺得生活有保障會比較安心;對于子女或者法定監(jiān)護人來說也是減輕負(fù)擔(dān)，對于國家來說同樣是減輕國家的負(fù)擔(dān)，養(yǎng)老齡化問題的逐漸加重，國家養(yǎng)老負(fù)擔(dān)很重，而年輕的勞動力也是相對于以前有所減少，所以如果老齡人口能夠?qū)⒆约吼B(yǎng)老的問題安排妥當(dāng)，是國家大力支持與鼓勵的。[3]

成年意定監(jiān)護制度在一定程度上可以解決許多糾紛，在很多時候會存在成年人沒有或者有多個具有監(jiān)護資格的人來爭當(dāng)被監(jiān)護人的法定監(jiān)護人，此時如果由法院指定監(jiān)護，但其指定的監(jiān)護人并不一定是最有利于被監(jiān)護人的，而真正為了被監(jiān)護人利益的近親屬沒有監(jiān)護人的權(quán)利，這樣會產(chǎn)生一系列的糾紛。成年人的意定監(jiān)護制度則很好地解決了這一問題，被監(jiān)護人可以選擇一個自己認(rèn)為能保障自己最大利益的人來做自己的監(jiān)護人，減少了沒有監(jiān)護人或者多個有監(jiān)護資格的人爭當(dāng)監(jiān)護人的情況。