杜楊

摘要：現(xiàn)有追訴時(shí)效是建立在有期徒刑的基礎(chǔ)之上，在最高刑罰只有拘役的犯罪加入刑罰體系后，這類特殊刑罰犯罪的是否應(yīng)當(dāng)追訴、如何與追訴時(shí)效制度進(jìn)行銜接和融入，是目前實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)但并未引起重視的問題，本文將分析拘役與以有期徒刑為基礎(chǔ)的追訴時(shí)效的關(guān)系，提出相關(guān)解決特殊刑罰犯罪的追訴時(shí)效問題的建議。

關(guān)鍵詞：特殊刑罰;追訴時(shí)效;有期徒刑;拘役

追訴時(shí)效制度是現(xiàn)行刑法制度的基本制度，具體指犯罪發(fā)生后，因法定期間的經(jīng)過，而未追訴者，則國家對(duì)于這種犯罪的追訴權(quán)，即歸于消滅。該制度限制了國家無限追訴的權(quán)力，有助于督促司法機(jī)關(guān)積極行使職權(quán)，履行法定義務(wù);追訴時(shí)效事實(shí)上是刑法對(duì)能夠在時(shí)效內(nèi)不再實(shí)施犯罪的人的一種認(rèn)可和寬恕，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性原則，維護(hù)社會(huì)秩序的安定。經(jīng)過二十余年的實(shí)踐，刑法已經(jīng)有了多次的修正，追訴時(shí)效制度卻沒有改變，由此導(dǎo)致特殊刑罰犯罪適用追訴時(shí)效時(shí)產(chǎn)生了沖突。

一、特殊刑罰犯罪的產(chǎn)生

刑法修正案（八）、修正案（九）中分別增加了危險(xiǎn)駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪。這四個(gè)犯罪的最高刑罰均為拘役刑。刑法分則規(guī)定其他犯罪均規(guī)定了有有期徒刑刑罰的刑種和幅度。也就是說這四個(gè)犯罪從刑罰種類上看，是特殊的、與眾不同的，最高只有拘役刑罰的。因此筆者將此類最高刑罰不超過拘役刑的犯罪概括為特殊刑罰犯罪。

二、特殊刑罰犯罪與追訴時(shí)效制度的沖突

在2011年以前，我國追訴時(shí)效制度并沒有體系上的沖突，因?yàn)樵诖酥靶谭ǚ謩t中所有的犯罪均有有期徒刑刑罰種類的規(guī)定。這個(gè)看似融洽的體系在特殊刑罰犯罪增設(shè)后，就被打破了，產(chǎn)生了沖突。

第一，沖突的起因是拘役刑罰能否被有期徒刑刑罰涵蓋

一種觀點(diǎn)認(rèn)為不滿五年有期徒刑是包括了最高拘役刑罰[1]。這種觀點(diǎn)是將法律規(guī)定的不滿五年有期徒刑解釋為五年有期徒刑以下刑罰。但顯然這種解釋超出了刑法體系解釋，有違刑法的罪刑法定原則。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不滿五年有期徒刑是不能涵蓋最高拘役刑罰。

筆者支持的是第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：

首先，從刑法體系的角度來看，拘役是不能被有期徒刑涵蓋的。在刑法的規(guī)定中拘役和有期徒刑是并列的主刑種類，有期徒刑并不包括拘役。法律規(guī)定的排序是依據(jù)刑罰嚴(yán)厲程度。無期徒刑與有期徒刑顯然并非包含與被包含的關(guān)系，自然有期徒刑也不能包括拘役。第一種觀點(diǎn)解釋法律時(shí)偷換了概念，與刑法體系不相符，并且超出了刑法條文的文義解釋。

其次，從刑罰執(zhí)行的角度來看，拘役與有期徒刑存在本質(zhì)區(qū)別。立法規(guī)定有期徒刑和拘役刑罰并罰是不合并執(zhí)行[2];拘役與有期徒刑的實(shí)際執(zhí)行不同，法律規(guī)定拘役執(zhí)行中由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行，每個(gè)月可以回家一到兩天、參加勞動(dòng)者還應(yīng)當(dāng)酌情發(fā)給適當(dāng)報(bào)酬[3]，有期徒刑執(zhí)行則完全不同，必須是在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行，只要有勞動(dòng)能力就必須參加勞動(dòng)，接受教育和改造[4];拘役和有期徒刑刑滿釋放的后果也不相同，曾受拘役刑罰不構(gòu)成累犯，而曾受有期徒刑刑罰是一般累犯的前提條件[5];二者刑罰期限的長度是不一樣的，拘役最少1個(gè)月、最長合并執(zhí)行不能超過1年;有期徒刑至少六個(gè)月，最長合并執(zhí)行可以到25年[6]。

再次，從程序法的制度設(shè)計(jì)來看，拘役和有期徒刑是不同的。刑事訴訟法中規(guī)定的逮捕的刑罰條件是“可能判處有期徒刑以上刑罰”，刑事訴訟法是明確將有期徒刑和拘役、管制、罰金刑區(qū)分的。從逮捕制度的角度來看，有期徒刑顯然在強(qiáng)度上、懲罰的嚴(yán)重程度上都是要強(qiáng)于拘役的，雖然拘役也可以判處六個(gè)月，甚至在合并執(zhí)行的情況下，最長可能達(dá)到一年，超過有期徒刑最低的六個(gè)月幅度，但前述規(guī)定顯示了拘役刑罰和有期徒刑刑罰在程序法意義上是存在著本質(zhì)區(qū)別。

第二，沖突的具體體現(xiàn)

追訴時(shí)效制度是刑法總則規(guī)定的制度，應(yīng)當(dāng)對(duì)全部的分則犯罪適用，特殊刑罰犯罪也不能除外。對(duì)于觸犯刑法的行為，必然要被刑法所處罰。如果只是因?yàn)樽吩V時(shí)效制度本身的問題，就無法追訴犯罪，則顯然動(dòng)搖了刑法的理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，嚴(yán)重削弱了刑法的權(quán)威性，影響到公民對(duì)刑法的信任和忠誠。

追訴時(shí)效的普遍使用和追訴時(shí)效法律規(guī)定沒有明確涵蓋拘役刑罰之間的沖突就造成了特殊刑罰犯罪想要追訴但是沒有具體的追訴期限，但又不能因?yàn)闆]有追訴期限就對(duì)這些犯罪不進(jìn)行追訴。在實(shí)務(wù)中，不同的司法機(jī)關(guān)有按照默認(rèn)為五年追訴期限進(jìn)行追訴的，也有因?yàn)樽吩V時(shí)效不明確不得不尋找其他犯罪來替代已進(jìn)行追訴的。這種法律適用上的矛盾和不穩(wěn)定，已經(jīng)造成了刑法原則適用的不確定。

三、特殊刑罰犯罪的追訴制度的建議

最高刑罰不過六個(gè)月拘役的案件，適用五年追訴時(shí)效，是對(duì)國家公訴權(quán)的濫用，不利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，也有違刑法特殊預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。也不能簡單以“法無明文不為罪”來推卸實(shí)現(xiàn)國家追訴權(quán)職責(zé)。為了維護(hù)刑法適用的一致性和國家法律制度的尊嚴(yán)必須要科學(xué)適用追訴時(shí)效制度對(duì)特殊刑罰犯罪恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行追訴，以實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防目的和法律面前人人平等的原則。

㈠實(shí)務(wù)建議

四個(gè)特殊刑罰犯罪，按照定案證據(jù)是否需要即時(shí)取得分為兩種不同的形態(tài)。對(duì)兩種不同的形態(tài)采用不同的追訴方式，第一種形態(tài)是定案證據(jù)需要即時(shí)取得、無法事后取證的犯罪，也就是醉酒型危險(xiǎn)駕駛犯罪，第二種是其他形態(tài)的危險(xiǎn)駕駛罪、代替考試罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。

醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪無法追訴，因?yàn)樽砭频娜?，在沒有被現(xiàn)場查獲的情況下，司法機(jī)關(guān)根本不可能證明其駕駛機(jī)動(dòng)車時(shí)血液中的酒精具體含量，因此本類型的危險(xiǎn)駕駛罪沒有追訴的可能，無法追訴的。

其他形態(tài)的危險(xiǎn)駕駛罪及另外三種特殊刑罰的犯罪的追訴時(shí)效，在法律沒有修改的情況下，出于對(duì)刑法制度體系統(tǒng)一性的維護(hù)和打擊犯罪以保障社會(huì)秩序和公正的需要，目前還是按照現(xiàn)行追訴時(shí)效制度規(guī)定的不滿五年有期徒刑的五年追訴期限來進(jìn)行追訴，在追訴的過程中可以根據(jù)行為人在犯罪時(shí)的社會(huì)危險(xiǎn)性及犯罪后的不同表現(xiàn)來分別使用不起訴、從輕減輕處罰或者其他的刑事政策來實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的目標(biāo)。

㈡立法建議。

建議增加“徒刑以下”刑罰的追訴期限，或者按照自由刑的種類規(guī)定追訴時(shí)效，按照判處拘役刑罰犯罪建議追訴時(shí)效為1年，與追訴時(shí)效制度規(guī)定相配套和銜接，最高刑為三年有期徒刑的追訴時(shí)效為五年，拘役的最高量刑為6個(gè)月，因此1年的追訴期限與之相當(dāng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭世杰：危險(xiǎn)駕駛罪與追訴時(shí)效制度：鑿枘不投[J].昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011（12）：有學(xué)者認(rèn)為，刑法第八十七條第一項(xiàng)的規(guī)定是不滿五年有期徒刑的，拘役、管制和罰金及其任意組合形式均符合 “不滿五年有期徒刑”的要求，因此，完全可以適用該項(xiàng)規(guī)定，對(duì)追逐競駛行為且情節(jié)惡劣的行為與醉酒駕駛行為都可以而且應(yīng)當(dāng)實(shí)行五年的刑事追訴期間。

[2]第六十九條第二款數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。

[3]第四十三條【拘役的執(zhí)行】被判處拘役的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天;參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬。

[4]第四十六條【有期徒刑與無期徒刑的執(zhí)行】被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在監(jiān)獄或者其他執(zhí)行場所執(zhí)行;凡有勞動(dòng)能力的，都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)，接受教育和改造。

[5]第六十五條【一般累犯】被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。

[6]第四十二條【拘役的期限】拘役的期限，為一個(gè)月以上六個(gè)月以下;第四十五條【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規(guī)定外，為六個(gè)月以上十五年以下;第六十九條【判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰】判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。