◎劉瀟龍

突發(fā)公共衛(wèi)生事件是指由于重大傳染病、群體性不明原因疾病、重大食物中毒等公共衛(wèi)生事故導(dǎo)致傳染性病毒進(jìn)入公共衛(wèi)生環(huán)境，突然造成公共衛(wèi)生環(huán)境惡化，危及社會公眾的生命健康安全，需要及時采取應(yīng)急強制性措施加以應(yīng)對的事件。近年來，公共衛(wèi)生事件頻發(fā)，引發(fā)人們對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制的廣泛討論。突發(fā)公共衛(wèi)生事件向來依賴公共權(quán)力的運用，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的緊急情況下更是如此。對法律而言，其挑戰(zhàn)在于，如何在授予政府必要權(quán)力與對這種權(quán)力保持反思品質(zhì)之間尋求平衡。對此，本文以《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》和地方應(yīng)急預(yù)案為基礎(chǔ)，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段行政緊急權(quán)力的擴張造成對公民生命健康權(quán)的“保護(hù)不足”以及對人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的“過度侵害”問題，進(jìn)而提出借助“司法審查”以制約行政緊急權(quán)力行使的新思路。

一、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制的爭議及其法律問題

2019年末，武漢爆發(fā)新型冠狀病毒肺炎，引發(fā)了各界對“突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急”的探討。從長遠(yuǎn)角度考慮，突發(fā)公共衛(wèi)生事件的問題并非一時所能解決。而從當(dāng)前的社會現(xiàn)實考慮，及時啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制，有效開展疫情防控工作，減少其帶來的負(fù)面影響，又是目前亟需解決的問題。與此相關(guān)，國家已相繼出臺了《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》和《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》，明確將公共衛(wèi)生事件納入突發(fā)公共事件的應(yīng)急體系中。此外，截至2020年3月底，我國27個省會城市（不包括臺北市），除了未公開的8個城市以外，已經(jīng)有17個城市均制定了地方應(yīng)急預(yù)案。可以說，目前各地方已經(jīng)基本形成以《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》為基礎(chǔ)，以地方應(yīng)急預(yù)案為核心的突發(fā)公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系，為應(yīng)急工作的開展提供制度支撐。

（一）應(yīng)急響應(yīng)啟動條件的合法性分析

國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急級別的設(shè)定意味著更廣范圍人群的權(quán)利受到限制，權(quán)力與法律關(guān)系的關(guān)系也更為復(fù)雜。通過全面梳理各地突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案中關(guān)于應(yīng)急響應(yīng)的啟動條件，并同時比對《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，部分城市應(yīng)急預(yù)案所設(shè)定的響應(yīng)啟動條件與國家應(yīng)急預(yù)案的相關(guān)規(guī)定存在一定的差異。為此，以Ⅰ級響應(yīng)的啟動條件為例，筆者梳理了兩者之間的不同之處，差異參見表1。

在全面梳理我國27個省會城市（不包括臺北市）的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案后可以發(fā)現(xiàn)，南京、廣州、呼和浩特、拉薩、西寧、海口、長春、福州等城市尚未公開相關(guān)應(yīng)急預(yù)案，不屬于本文的調(diào)查范圍，其余城市的統(tǒng)計結(jié)果可以分為四種情形加以分析。第一，共有7個城市完全承襲《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》關(guān)于Ⅰ級響應(yīng)的啟動條件。第二，有2個城市獨創(chuàng)了自己的分級標(biāo)準(zhǔn)，分別是烏魯木齊和濟南。由于烏魯木齊屬于新疆維吾爾自治區(qū)轄區(qū)內(nèi)，實行民族區(qū)域自治制度，因此不屬于本文的討論范疇。而對于濟南而言，它背離傳統(tǒng)四級等級制，創(chuàng)造三級預(yù)警機制。在具體的條文中，增加了關(guān)于食物中毒、職業(yè)中毒、集體急性中毒以及恐怖襲擊等啟動條件。但是，它將《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》Ⅰ級響應(yīng)條件中的后三條全部舍棄，也沒有專門設(shè)立一個兜底條款。同樣的情況還發(fā)生在貴陽和蘭州的應(yīng)急預(yù)案之中。中央與地方立法的不統(tǒng)一，不僅有損害公民生命健康權(quán)的可能性，且不利于國家對地方立法的監(jiān)控，易阻礙國家立法權(quán)的一體化進(jìn)程。第三，有4個城市以自身實際為基礎(chǔ)，相應(yīng)增加了一些啟動條件并對已有條件進(jìn)行了細(xì)化，如深圳將“食品安全事故”、武漢將“一氧化碳中毒”納入啟動條件。第四，部分城市對國家應(yīng)急預(yù)案規(guī)定的條件做了改動。例如，針對《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》中關(guān)于Ⅰ級響應(yīng)啟動條件的第1條和第2條，成都將“發(fā)生肺炭疽病”更改為“發(fā)生2例以上的肺炭疽病例”，將“發(fā)生人感染高致病性禽流感病例”改為“發(fā)生2例以上的人感染高致病性禽流感病例”，可以明顯看出，成都市應(yīng)急預(yù)案將這一啟動條件的范圍進(jìn)一步縮小。假設(shè)當(dāng)只有1人感染高致病性禽流感病例或者只有1例肺炭疽病例時，地方不具備啟動Ⅰ級響應(yīng)的條件。此時，在地方應(yīng)急預(yù)案違反《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》的情況下，各地方“因地制宜”的應(yīng)急預(yù)案所規(guī)定的啟動條件是否具有合法性？這樣的規(guī)定是否合理？這是與公共衛(wèi)生環(huán)境和健康權(quán)益密切相關(guān)的問題。

表1各城市應(yīng)急預(yù)案Ⅰ級響應(yīng)條件與國家應(yīng)急預(yù)案相關(guān)規(guī)定的差異

（二）應(yīng)急強制性措施限制公民權(quán)利的合憲性分析

依據(jù)國家應(yīng)急預(yù)案的有關(guān)規(guī)定，地方啟動應(yīng)急響應(yīng)后，有權(quán)采取強制隔離、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、人員流動等應(yīng)急措施。具體而言，主要包括兩大方面：現(xiàn)狀控制類強制措施和后期預(yù)防類強制措施。其中，現(xiàn)狀控制類措施包括：保證應(yīng)急物資供應(yīng)、封鎖病疫區(qū)、應(yīng)急接種等；后期預(yù)防類措施主要包括：強制隔離、強制停產(chǎn)停業(yè)、控制食物水源、限制人流等。顯然，這些強制性措施將造成對公民人身自由權(quán)（強制隔離）和財產(chǎn)權(quán)（強制停產(chǎn)停業(yè)、控制食物和水源）的限制。在貫徹落實“依法治國”的大背景下，需要通過合憲性審查來判斷國家公權(quán)力對公民基本權(quán)利的限制是否具有憲法依據(jù)，是否具有正當(dāng)性。合憲性審查主要包括兩個方面的審查，一是形式上的審查，依據(jù)法律保留原則；二是實質(zhì)上的審查，運用行政法理論體系中的比例原則。

首先，以法律保留為原則進(jìn)行合憲性的形式審查。我國《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》對啟動突發(fā)公共衛(wèi)生應(yīng)急響應(yīng)后政府應(yīng)當(dāng)采取的措施進(jìn)行了明確規(guī)定。由此可知，地方的應(yīng)急強制性措施有其法律依據(jù)，具有正當(dāng)性。所以前文所列關(guān)于公民權(quán)利的限制性措施符合法律保留原則。

其次，對于“強制隔離”、“強制停產(chǎn)停業(yè)”等強制性措施是否符合行政法規(guī)定的“比例原則”，還有待商榷。有學(xué)者認(rèn)為，“常態(tài)化”環(huán)境下的“強制隔離”、“限制停產(chǎn)停業(yè)”是不符合比例原則的，不能通過實質(zhì)性審查。但是，在疫情防控的大背景下，采取這些應(yīng)急強制性措施是對公民健康權(quán)和公共衛(wèi)生環(huán)境的保護(hù)，具有正當(dāng)性。這樣的觀點當(dāng)然符合社會的主流思想，有其合理性，但只是泛泛而談，沒有立足于現(xiàn)實生活。突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急工作中對公民人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的“過度侵害”，與政府的“如何作為”密切相關(guān)。具體而言，關(guān)于應(yīng)急強制性措施是否“過度侵害”公民的人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，關(guān)鍵在于是否違反了“如何作為”的具體標(biāo)準(zhǔn)。然而，“如何作為”的具體標(biāo)準(zhǔn)不是一成不變的，它是一個動態(tài)變化的過程，基于危險的緊迫性產(chǎn)生不同的標(biāo)準(zhǔn)。

以對公民的強制隔離為例。當(dāng)啟動Ⅳ級響應(yīng)時，國家應(yīng)當(dāng)積極采取措施及時應(yīng)對，對公民的強制隔離當(dāng)然包含在內(nèi)。然而，“強制隔離”并不意味著“一隔了之”，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，實行有差別的隔離。具體而言，包含三個方面的內(nèi)容：（1）強制隔離的對象；（2）強制隔離的范圍；（3）強制隔離的持續(xù)時間。由此可見，對公民的強制隔離并不等同于“無差別隔離”，而是應(yīng)當(dāng)立足于實際，綜合考慮強制隔離的對象、范圍和持續(xù)時間。如果應(yīng)對不同等級的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，都只是一味地、不加考慮地將公民強制隔離，無疑是對公民人身自由權(quán)的一種限制和剝奪，明顯缺乏正當(dāng)性，同時，也不能有效解決突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的問題，反而會造成人心惶惶、社會動蕩的局面。從“如何作為”的層面看，對公民強制隔離的程度應(yīng)當(dāng)與突發(fā)公共衛(wèi)生事件的響應(yīng)級別相適應(yīng)，即與危險的緊迫程度相適應(yīng)，在Ⅳ級響應(yīng)和Ⅰ級響應(yīng)之間，實行由輕到重的強制隔離措施，即從限制感染群體到限制全體公民，從限制部分地區(qū)到限制整個行政區(qū)劃，從強制隔離一周到強制隔離一個月，逐步遞進(jìn)，層層深入。

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急工作中，基于地方之間的差異性，應(yīng)當(dāng)賦予各地采取應(yīng)急強制性措施的自由裁量權(quán)。只要這些措施與危險的緊迫程度相適應(yīng)，且是層層遞進(jìn)的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定政府恰當(dāng)行使了行政自由裁量權(quán)，是“依法行政”的體現(xiàn)。此時，對公民人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制也是正當(dāng)?shù)?，符合比例原則，可以通過實質(zhì)性審查。但是，當(dāng)滿足國家應(yīng)急預(yù)案設(shè)定的七個Ⅰ級響應(yīng)的啟動條件之一時，國家應(yīng)履行相應(yīng)的危險防御義務(wù)，實施最高一級的應(yīng)急強制性措施，保障公民的生命健康權(quán)。與此同時，各地政府行政自由裁量權(quán)的行使就受到了約束，“如何作為”受到限制。在應(yīng)急工作的實際運行中，有些城市在啟動Ⅳ級響應(yīng)時便實施最高一級的應(yīng)急強制性措施，或者在啟動Ⅰ級響應(yīng)時并沒有實施最高一級的應(yīng)急強制性措施，這都是濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。

在傳統(tǒng)公法理論上，“權(quán)力制約”原則是國家權(quán)力體系的基本原則之一。政府采取應(yīng)急強制性措施體現(xiàn)了行政緊急權(quán)力的行使，而權(quán)力的行使不是毫無限制的，必須且應(yīng)當(dāng)受到法律的制約，以降低權(quán)力被濫用的風(fēng)險。從當(dāng)前中國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急管理體系來看，政府居于主導(dǎo)地位，行政自由裁量權(quán)的行使起著絕對的主導(dǎo)作用。此時，如果過度依賴行政緊急權(quán)力在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制中的作用，而忽視法律的權(quán)威和地位，則是對行政權(quán)力的“過度放縱”，易造成行政自由裁量權(quán)的濫用，不利于中國特色社會主義應(yīng)急法治的建設(shè)和發(fā)展。

二、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制的行政法理及反思

突發(fā)事件是指突然發(fā)生的緊急事件，而公共衛(wèi)生事件是其中一類緊急事件。由此可知，地方突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案是當(dāng)?shù)卣话l(fā)事件應(yīng)急管理體系的一個重要分支，在地方應(yīng)急預(yù)案基礎(chǔ)上開展的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急工作屬于行政緊急權(quán)力的行使范疇。

理論上，行政緊急權(quán)力的法律制度有例外法、調(diào)適法、政治動員等多種理論模式。目前，我國尚缺少突發(fā)公共衛(wèi)生方面的基本法，即主要依賴國家和地方的應(yīng)急預(yù)案來應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，這也說明我國目前的突發(fā)公共衛(wèi)生立法仍處于“例外法”模式。《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》對于應(yīng)急機制中的的體系職責(zé)、處置保障等多方面都有相關(guān)規(guī)定，同時也賦予了地方政府疫情防控下的行政緊急權(quán)力，將突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急納入行政應(yīng)急的范疇內(nèi)。但是，“預(yù)案”的強制力遠(yuǎn)不及于正式的法律，實踐中常出現(xiàn)應(yīng)急強制性措施無法得到有效落實的情況。再者，《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》自身尚不完善，針對行政緊急權(quán)力可能存在濫用的風(fēng)險，還缺少必要的監(jiān)督管理機制。因此，解決當(dāng)下突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制中的爭議及法律問題，關(guān)鍵在于如何有效監(jiān)督制約行政緊急權(quán)力的行使。

傳統(tǒng)公法學(xué)對行政權(quán)力的限制主要采取兩種方式：一是“以公民權(quán)利制約行政權(quán)力”，二是“以國家權(quán)力制約行政權(quán)力”。但是，上述具有共識性的觀點能否有效應(yīng)對當(dāng)前突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急工作中暴露出來的問題，還有待進(jìn)一步研究。

（一）“以公民權(quán)利制約行政緊急權(quán)力”的可行性分析

我國《憲法》第33條明確指出要尊重和保障人權(quán)。以公民權(quán)利制約行政權(quán)力旨在加強對公民權(quán)利的保護(hù)，即行政緊急權(quán)力的行使不得損害公民的生命健康權(quán)。在“常態(tài)化”的法律秩序中，例如，在《行政訴訟法》中，賦予公民“聽證權(quán)”在一定程度上降低了行政權(quán)力濫用的可能性。但是，在面對突發(fā)公共衛(wèi)生事件這樣“非常態(tài)化”的社會背景下，公民權(quán)利在制約具有國家公權(quán)性質(zhì)的行政緊急權(quán)力上的作用是微不足道的。

目前，我國應(yīng)急實踐中主要存在對公民權(quán)利“保護(hù)不足”和“過度侵害”兩個問題。首先，“保護(hù)不足”涉及對公民生命健康權(quán)的保護(hù)；“過度侵害”則針對的是應(yīng)急強制性措施對公民人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。針對公民生命健康權(quán)“保護(hù)不足”的問題，應(yīng)給政府“放權(quán)”，即賦予政府更大的行政緊急權(quán)力，督促其不斷細(xì)化和完善應(yīng)急響應(yīng)級別的啟動條件，并采取更大強度的應(yīng)急強制性措施。但這就和“過度侵害”的解決產(chǎn)生了矛盾，更大強度的應(yīng)急強制性措施勢必會對公民的人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成更大程度的損害。反之，如果我們著重解決“過度侵害”的問題，則需要給政府“限權(quán)”，即嚴(yán)格審查行政緊急權(quán)力行使的標(biāo)準(zhǔn)，控制應(yīng)急強制性措施的力度，這樣的做法又阻礙了“保護(hù)不足”問題的解決。簡而言之，突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急實踐中關(guān)于“保護(hù)不足”和“侵害過度”的解決分別對應(yīng)著對政府的“放權(quán)”和“限權(quán)”，二者是相互矛盾的。僅僅依靠“保障公民權(quán)利”的口號尚缺乏可操作性。想要解決當(dāng)下“進(jìn)退兩難”的處境，需要我們在公民生命健康權(quán)和人身自由、財產(chǎn)權(quán)之間進(jìn)行利益權(quán)衡和取舍。

（二）“以國家權(quán)力制約行政緊急權(quán)力”的可行性分析

“以國家權(quán)力制約行政權(quán)力”是“分權(quán)與制衡”的價值體現(xiàn)，最早可追溯到古希臘、古羅馬時期。目前，我國已構(gòu)建起一套全面的權(quán)力監(jiān)督體系，包括外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督。就行政緊急權(quán)力而言，可以通過立法、司法、行政等多方力量對其進(jìn)行全方面監(jiān)督。然而，這套普遍認(rèn)可的理論模式在當(dāng)下突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急實踐中是否真的可以發(fā)揮作用，仍有待討論。

在立法層面上，對行政緊急權(quán)力的制約主要是以“依法行政”為依據(jù)判斷行政緊急權(quán)力行使的合法性。但是，在“非常態(tài)化”的法律秩序下，由于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的復(fù)雜性和不確定性，立法者不可能事先對所有事項作詳細(xì)全面的規(guī)定。由此可見，在實踐中，立法機關(guān)制約行政緊急權(quán)力面臨巨大阻礙。其次，《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》中明確賦予行政機關(guān)應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時的行政自由裁量權(quán)，各地“因地制宜”制定地方應(yīng)急預(yù)案有其正當(dāng)性和合法性，不應(yīng)該通過預(yù)先立法的方式予以限制。

在行政執(zhí)法層面上，對行政緊急權(quán)力的制約主要是對行政權(quán)力的行使過程進(jìn)行監(jiān)督，這將面臨兩個問題。首先，制約行政緊急權(quán)力的行政權(quán)力存在腐敗的可能性。行政權(quán)力本身是客觀存在的，并不具備腐敗的可能性，導(dǎo)致這種腐敗轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的是人的私欲。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急實踐中，想要讓行政執(zhí)法人員都成為絕對的圣人是不合乎人性的，強迫如此也只能導(dǎo)致執(zhí)法人員的“陽奉陰違”。其次，監(jiān)督行政緊急權(quán)力行使的主要方式是運用比例原則來判斷行政行為的合法性。但是，比例原則的適用前提是信息充足和事實清楚，信息不對稱會導(dǎo)致比例原則的適用出現(xiàn)偏差，造成錯誤適用。只有充分把握行政緊急權(quán)力行使的前提條件、行使的成本、產(chǎn)生的社會效果等各方面的充足信息，才能進(jìn)一步判斷該行政緊急權(quán)力的行使是否具有正當(dāng)性。鑒于目前各地信息技術(shù)水平尚不發(fā)達(dá)，數(shù)據(jù)統(tǒng)計略有延遲，想要獲取及時充足的信息仍面臨巨大阻礙。最后，在司法層面上，運用司法途徑制約行政緊急權(quán)力的行使具有一定可行性，但仍存在改進(jìn)之處，后文將對此展開詳細(xì)論述。

（三）突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制的特殊性分析

無論是“以權(quán)利制約權(quán)力”還是“以權(quán)力制約權(quán)力”都無法解決當(dāng)下突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制中的爭議及法律問題。行政緊急權(quán)力的行使雖然為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件提供了一條路徑，但由于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的特殊性，即其與傳統(tǒng)的權(quán)利侵害體系之間的差異，該權(quán)力的行使仍存在一些問題。傳統(tǒng)的權(quán)利侵害是一種單純的二元結(jié)構(gòu)，即“侵害人”—“被害人”，法律通過追究“侵害人”責(zé)任來保護(hù)“被害人”的合法權(quán)益。但是，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的實踐中，并不存在單純的二元結(jié)構(gòu)，公民既是被害人，也有可能會成為侵害人。以當(dāng)下的新冠肺炎疫情為例，從傳播新冠肺炎病毒的角度來看，公民屬于“侵害人”，其人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制；從感染病毒的角度來看，公民屬于“被害人”，其生命健康權(quán)受到威脅，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。可見，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，公民的身份具有雙重性，“侵害人”和“被害人”是同時存在的，這與傳統(tǒng)的二元結(jié)構(gòu)相矛盾。

總而言之，公法意義上的行政緊急權(quán)力理論雖然可以為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件提供行政法上的理論依據(jù)。但是，對于行政緊急權(quán)力行使的制約和監(jiān)督機制尚不完善。在單純的二元結(jié)構(gòu)救濟機制無法解決現(xiàn)實問題的情況下，我們需要跳出傳統(tǒng)思維模式，探索出一條可以兼顧“侵害人”和“被害人”利益，解決“保護(hù)不足”和“侵害過度”問題的新路徑。

三、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制中的國家保護(hù)義務(wù)

依據(jù)《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》第二章第4條的規(guī)定，地方各級政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)劃內(nèi)突發(fā)公共事件的應(yīng)急工作。此外，《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》在第二章中再一次強調(diào)了政府的職責(zé)。從理論的角度看，政府應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的職責(zé)是履行“國家保護(hù)義務(wù)”的體現(xiàn)。

公民權(quán)利于個體而言是自由和利益的體現(xiàn)，而于整個社會而言，保障公民權(quán)利是維持社會秩序的基本要求。公民基本權(quán)利的保障不僅需要自我的積極作為，更需要國家履行相應(yīng)的義務(wù)。突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制中的“國家保護(hù)義務(wù)”是指應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，國家負(fù)有的維持良好的公共衛(wèi)生環(huán)境和保障公民基本權(quán)利的義務(wù)。國家保護(hù)義務(wù)直接來源于我國憲法第33條關(guān)于尊重和保障人權(quán)的規(guī)定。

在《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》第二章規(guī)定地方政府應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的職責(zé)的同時，政府又被賦予了開展應(yīng)急工作的行政自由裁量權(quán)，又稱效果裁量。各地應(yīng)急預(yù)案通過“規(guī)范性文件”的形式，具體闡明行政自由裁量權(quán)行使的條件及后果。在理論上，效果裁量包含兩方面的內(nèi)容：一是決定裁量，即是否作為；二是選擇裁量，即如何作為。具體到國家保護(hù)義務(wù)，效果裁量就轉(zhuǎn)變成地方政府在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急工作中應(yīng)當(dāng)如何行使行政自由裁量權(quán)，才能符合國家保護(hù)義務(wù)的要求，解決對公民權(quán)利“保護(hù)不足”和“過度侵害”的問題。下文將論述國家保護(hù)義務(wù)對地方行政自由裁量權(quán)提出的兩個不同程度的要求，即“現(xiàn)狀維持”和“危險防御”。

（一）現(xiàn)狀維持義務(wù)：對政府“是否作為”的限制

國家保護(hù)義務(wù)的前提和基礎(chǔ)是現(xiàn)狀維持義務(wù)，其內(nèi)涵是指國家應(yīng)防止突發(fā)公共衛(wèi)生事件繼續(xù)惡化，防止公民的生命健康權(quán)進(jìn)一步受到損害。此時，現(xiàn)狀維持義務(wù)體現(xiàn)了“禁止倒退原則”的基本要求。一方面，國家應(yīng)劃定公共衛(wèi)生環(huán)境的“紅線”，將公共衛(wèi)生環(huán)境的惡化控制在確切保障公民生命健康權(quán)的最低限度內(nèi)；另一方面，國家應(yīng)當(dāng)積極主動地采取一切措施應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，改善公共衛(wèi)生環(huán)境，保障公民的生命健康權(quán)。

對上述“紅線”的判斷，需要綜合比對中央和地方的應(yīng)急預(yù)案，并依據(jù)應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的現(xiàn)實需要最終確定一個公共衛(wèi)生環(huán)境的“紅線”標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而明確國家的現(xiàn)狀維持義務(wù)。通過梳理發(fā)現(xiàn)，除臺北市和未公開應(yīng)急預(yù)案的8個省會城市外，其余19個省會城市都對突發(fā)公共衛(wèi)生事件劃分了級別，明確不同級別的響應(yīng)啟動條件，為確立現(xiàn)狀維持義務(wù)提供了標(biāo)準(zhǔn)。

明確公共衛(wèi)生環(huán)境和現(xiàn)狀維持義務(wù)之間的聯(lián)系，需要從兩個方面著手分析：（1）明確突發(fā)公共衛(wèi)生事件的屬性?；谇笆隹芍残l(wèi)生事件是突發(fā)公共事件的一個組成部分，突發(fā)公共事件不僅包括突發(fā)公共衛(wèi)生事件，也包括自然災(zāi)害、事故災(zāi)難以及社會安全事件等。（2）基于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的特殊性，該情形下的現(xiàn)狀維持義務(wù)有其獨特的內(nèi)涵?！秶彝话l(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》只規(guī)定了Ⅰ級響應(yīng)的啟動條件，對于其他三個級別的啟動條件并沒有具體細(xì)化。通過全面梳理19個地方應(yīng)急預(yù)案可知，53%的城市采取相同的Ⅳ級響應(yīng)啟動條件，32%的城市基于地方實際相應(yīng)減少了一些條件，并沒有做出改動，只有哈爾濱1個城市對一個平均潛伏期內(nèi)腺鼠疫的病例數(shù)量進(jìn)行了縮減。由此可見，大多數(shù)城市對于Ⅳ級響應(yīng)啟動條件的規(guī)定具有一致性，即當(dāng)符合以下條件之一時，應(yīng)當(dāng)啟動Ⅳ級響應(yīng)：（1）腺鼠疫在1個縣（市）行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生，1個平均潛伏期內(nèi)病例數(shù)未超過10例；（2）霍亂在1個縣（市）行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生，1周內(nèi)發(fā)病9例以下；（3）一次食物中毒人數(shù)30-99人，未出現(xiàn)死亡病例；（4）一次發(fā)生急性職業(yè)中毒9人以下，未出現(xiàn)死亡病例；（5）縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門認(rèn)定的其他事件。此時，基于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的特殊性，應(yīng)當(dāng)將以上五個條件作為確立國家現(xiàn)狀維持義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，當(dāng)這五個條件的任意一個成就時，表明公共衛(wèi)生環(huán)境遭到破壞，即符合Ⅳ級響應(yīng)的啟動條件。此時，政府負(fù)有應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件、保障公民生命健康權(quán)的強制性義務(wù)，“是否作為”的自由裁量收縮為零，即政府必須有所積極作為。

綜上所述，當(dāng)各地出現(xiàn)上述五個條件之一的情況時，意味著公共衛(wèi)生環(huán)境遭到破壞，公民生命健康受到損害，國家就應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的現(xiàn)狀維持義務(wù)。政府在應(yīng)急工作中“是否作為”的自由裁量權(quán)受到限制，必須啟動應(yīng)急響應(yīng)并采取措施及時應(yīng)對?，F(xiàn)狀維持義務(wù)正是通過對政府“是否作為”的限制來保障公民的生命健康權(quán)。

（二）危險防御義務(wù)：對政府“如何作為”的限制

國家保護(hù)義務(wù)的核心在于危險防御義務(wù)，即對有可能損害公民權(quán)利的一切不利因素，國家應(yīng)當(dāng)及時阻止。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制中，政府“是否作為”的標(biāo)準(zhǔn)是滿足上述五個條件之一，“如何作為”的標(biāo)準(zhǔn)則需要考慮更多因素。在傳統(tǒng)公法理論上，危險防御是行政的基本功能之一。但是在實踐中，國家所采取的應(yīng)急強制性措施背后常常缺少法律依據(jù)的支撐，這違背了“依法治國”的國家戰(zhàn)略，屬于行政權(quán)力的濫用，易造成對公民的“保護(hù)過度”，進(jìn)而“過度侵害”公民的基本權(quán)利。因此，明確“如何作為”的標(biāo)準(zhǔn)對于行政自由裁量權(quán)的限制是極其必要的。

一般來說，明確“如何作為”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮兩個方面的內(nèi)容：是否存在一種需要保護(hù)的法益且該法益正受到何種程度的侵害。當(dāng)明確這兩個條件后，政府就應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)應(yīng)急措施進(jìn)行止損，保護(hù)法益。據(jù)表1可知，不考慮濟南和烏魯木齊，對于Ⅰ級響應(yīng)的啟動條件，73%的城市采取和《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》相同的啟動條件，23.5%的城市增加了一些條件，17.6%的城市減少了一些條件，11.8%的城市改動了部分條件?？梢?，大部分城市對于國家規(guī)定的Ⅰ級響應(yīng)啟動條件是一以貫之的。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制中，當(dāng)國家關(guān)于Ⅰ級響應(yīng)的七個啟動條件的任意一個成就時，意味著國家的公共衛(wèi)生環(huán)境遭到嚴(yán)重破壞，公民的生命健康權(quán)受到了緊迫且直接的威脅，應(yīng)當(dāng)對政府“如何作為”加以限制和約束。這表明行政機關(guān)必須采取最能充分保障公民生命健康權(quán)的應(yīng)急措施，即實施最高一級的應(yīng)急強制性措施，及時消除一切危險因素。危險防御義務(wù)正是通過對政府“如何作為”的限制來保障公民的生命健康權(quán)。

四、對行政緊急權(quán)力的司法審查

目前，我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急機制仍存在一些問題，當(dāng)務(wù)之急是對行政緊急權(quán)力的行使進(jìn)行全面監(jiān)督和有效制約。針對這個問題，可以期待行政機關(guān)自身對不正當(dāng)行為進(jìn)行自我審視、自我反省和自我規(guī)制，及時完善地方應(yīng)急預(yù)案，同時糾正一些不正當(dāng)?shù)膽?yīng)急強制性措施。顯然，行政機關(guān)的自我規(guī)制是完善突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制最高效、最經(jīng)濟的做法，即運用最少的成本達(dá)到最大的效益。但是，目前的實踐經(jīng)驗告訴我們，行政機關(guān)的內(nèi)部控制還有待加強；且突發(fā)公共衛(wèi)生事件中“被害人”和“侵害人”一元結(jié)構(gòu)的特殊性決定了如果僅依賴行政機關(guān)的自我規(guī)制，各地方的應(yīng)急強制性措施必然會受到“地方保護(hù)主義”等因素的影響而難以及時糾正。此時，外部監(jiān)督的作用便顯現(xiàn)出來。

對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急強制性措施的外部監(jiān)督，基于前述可知，想要通過立法和行政執(zhí)法手段有效監(jiān)督和制約行政緊急權(quán)力的行使仍存在很多問題。國家應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮司法機關(guān)的外部監(jiān)督作用，即由人民法院對突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急中行政緊急權(quán)力的行使進(jìn)行司法審查。對此，筆者主要針對兩個方面展開論述。

（一）司法審查的可行性分析及其具體方式

由前述可知，目前突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機制主要存在兩個問題：“保護(hù)不足”和“過度侵害”。具體而言，即地方政府基于行政自由裁量權(quán)所制定的地方應(yīng)急預(yù)案中關(guān)于Ⅰ級響應(yīng)啟動條件和應(yīng)急強制性措施的合法性問題。對此，突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急的外部監(jiān)督，其核心在于人民法院能否對突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急實踐中行政緊急權(quán)力的行使以及各地應(yīng)急預(yù)案進(jìn)行全面而有效的司法審查。

依據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定可知，我國并未將應(yīng)急強制性措施這一臨時性的行政行為排除在行政訴訟之外，行政緊急權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)受到司法審查。從法律地位上來看，地方應(yīng)急預(yù)案本質(zhì)上是地方政府在“非常態(tài)化”的社會背景下實施的規(guī)范性文件。1989年，《行政訴訟法》將行政規(guī)范性文件納入“抽象行政行為”的范圍，而行政訴訟的受案范圍不包括抽象行政行為，即行政訴訟并不審查規(guī)范性文件的合法性問題。這一規(guī)定引發(fā)學(xué)界熱議，也受到很多批評。直至2014年《行政訴訟法》修改后，才明確將“規(guī)范性文件”納入司法審查的范疇，依附于對被訴行政行為的審查。由此可知，對行政緊急權(quán)力的行使以及地方應(yīng)急預(yù)案的司法審查有其法律依據(jù)，具有正當(dāng)性。換言之，當(dāng)公民針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急強制性措施提起行政訴訟時，也可以請求對相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案進(jìn)行審查。法院不僅有權(quán)判斷被訴行政行為是否合法，還可以就應(yīng)急預(yù)案本身存在的問題提出司法建議并予以糾正。

就具體方式而言，我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定的方式是“附帶審查”，即公民無法對規(guī)范性文件單獨提起訴訟，必須依附于具體行政行為。該規(guī)定承襲了我國1999年的《行政復(fù)議法》第7條和2007年的《行政復(fù)議實施條例》第26條的規(guī)定，體現(xiàn)了立法的整體性特征。但是，“附帶審查”的方式并不意味著只有具體行政行為會對公民權(quán)利造成損害，而抽象的規(guī)范性文件就不會對公民產(chǎn)生任何消極影響。相反，抽象的規(guī)范性文件針對的是不特定的多數(shù)人和事，具有普遍的適用效力，它的產(chǎn)生、變更和消滅在很大程度上會對行政相對人造成更大、更直接的影響。如果行政訴訟不重視規(guī)范性文件的獨立訴訟地位，將其作為依附于具體行政行為的存在，公民的生命健康權(quán)等基本權(quán)利將無法得到有效的法律救濟，無法得到更全面的保障，司法的公信力也會受到損害。鑒于此，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急機制中，建議賦予公民直接對“規(guī)范性文件”提起行政訴訟的權(quán)利，承認(rèn)“規(guī)范性文件”獨立的訴訟地位，擴大司法審查的范圍，拓寬公民權(quán)利的司法救濟途徑，更好地保障公民的基本權(quán)利，同時也進(jìn)一步提升司法的公信力。

（二）司法審查的不同強度和標(biāo)準(zhǔn)

對地方應(yīng)急預(yù)案的司法審查，本質(zhì)上是對政府基于應(yīng)急預(yù)案這一規(guī)范性文件行使行政緊急權(quán)力的合法性進(jìn)行審查。一般來說，行政自由裁量權(quán)是立法機關(guān)賦予行政機關(guān)的權(quán)力，不應(yīng)對其過多地干涉，應(yīng)降低司法審查的強度和密度。也有觀點稱：應(yīng)完全放開行政緊急權(quán)力的行使，司法審查不應(yīng)當(dāng)對其加以限制。降低司法審查的強度和密度固然有利于提高行政機關(guān)的積極性，確保突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急工作的有效開展。但是，鑒于我國權(quán)力監(jiān)督體系秉持“權(quán)力制約”原則，不應(yīng)該一味地放任行政緊急權(quán)力的無限擴張。一方面，這不利于保障公民權(quán)利，另一方面也成為法院怠于履行職責(zé)的借口，營造不作為的惰性風(fēng)氣。所以，人民法院應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)對行政緊急權(quán)力進(jìn)行司法審查的職責(zé)，并依據(jù)實際情況實施不同程度的司法審查。

1.對應(yīng)急響應(yīng)啟動條件的嚴(yán)格審查。

《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》將應(yīng)急響應(yīng)級別分為四級，以便準(zhǔn)確有效地保障公民的生命健康權(quán)。為了保護(hù)公民的生命健康免受突發(fā)公共衛(wèi)生事件的侵害，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查各地關(guān)于不同響應(yīng)級別的啟動條件，對行政緊急權(quán)力的行使進(jìn)行最大強度的干預(yù)和限制。在具體操作過程中，應(yīng)當(dāng)審查啟動條件的設(shè)置是否符合保障公民生命健康權(quán)的根本目的，將被訴行政行為與立法目的進(jìn)行比較。例如，縱觀各地關(guān)于Ⅰ級響應(yīng)的啟動條件，貴州和蘭州兩地在地方應(yīng)急預(yù)案中擅自刪減部分國家規(guī)定的Ⅰ級響應(yīng)啟動條件，不符合我國《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》保護(hù)公民生命健康權(quán)的根本要求，在司法審查中，由于無法通過實質(zhì)性審查而具有違法性。

在具體的審查過程中，依據(jù)我國2014年《行政訴訟法》第72條的規(guī)定，基于案件事實清楚，法律要件成熟的前提，法院對于應(yīng)急響應(yīng)啟動條件的不當(dāng)設(shè)定可以直接判決行政機關(guān)依法改正。此時，人民法院通過判決的方式責(zé)令行政機關(guān)糾正違法應(yīng)急行為，是借助司法途徑解決行政緊急權(quán)力行使過程中對公民生命健康權(quán)“保護(hù)不足”的問題。

2.對應(yīng)急強制性措施的最小審查。

為了確保突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急工作的有效開展，人民法院應(yīng)當(dāng)充分尊重行政機關(guān)在應(yīng)急防控下的自由裁量權(quán)。只要應(yīng)急強制性措施符合國家保障公民生命健康權(quán)的基本要求，且形成一個逐步遞進(jìn)、層層深入的體系，可以認(rèn)定行政緊急權(quán)力的行使具有正當(dāng)性，對公民人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制具有一定的合法性。但是，如果這一系列應(yīng)急強制性措施違反了由輕到重的比例原則，超出了人們的一般理解和可預(yù)見性，則歸屬于行政緊急權(quán)力的濫用，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的司法審查。例如：在啟動Ⅳ級響應(yīng)時仍強制要求全體公民隔離，企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)?？偠灾槍ν话l(fā)公共衛(wèi)生事件中的應(yīng)急強制性措施，法院應(yīng)當(dāng)采取較低的強度和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查，以是否超出社會大眾的一般觀念作為判斷行政權(quán)力是否濫用的標(biāo)準(zhǔn)。

在具體的審查過程中，依據(jù)我國2014年《行政訴訟法》第70條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以“實施理由”和“明顯不當(dāng)”作為司法審查的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，就“實施理由”而言，法院應(yīng)當(dāng)注重審查應(yīng)急強制性措施背后的事實依據(jù)和法律根據(jù)；其次，在“明顯不當(dāng)”方面，法院應(yīng)當(dāng)以社會大眾的一般觀念為準(zhǔn)，超出這一范圍，就不具有正當(dāng)性。當(dāng)一個應(yīng)急強制性措施被認(rèn)定為“明顯不當(dāng)”時，可以直接廢除該地方應(yīng)急預(yù)案，也可以責(zé)令行政機關(guān)及時糾錯，使其更好地發(fā)揮保障公民基本權(quán)利的作用，恢復(fù)政府的權(quán)威。但是，在具體實踐中，直接廢除一個應(yīng)急預(yù)案帶來的消極影響是巨大的，有可能損害多數(shù)不確定個體的合法權(quán)益?？紤]到突發(fā)公共衛(wèi)生事件的緊迫性和不確定性，實踐中多采取后者的做法。