周旭

關(guān)鍵詞：臨時仲裁制度;重判輕裁;地位正當(dāng)化

中圖分類號：D925.7文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2020）08 — 0114 — 03

一、簡析臨時仲裁制度的基本概念

要想領(lǐng)悟臨時仲裁制度的理念，就有必要明晰仲裁的基本概念。所謂仲裁，就多數(shù)學(xué)者的觀點事實上是一種司法外解決爭議的訴訟形式。其具體運作即雙方當(dāng)事人將爭議交給處于中立地位的第三者，由其評判是非，做出具有法律拘束力的裁決?！?〕而對第三者的來源與組織形式則并未給出硬性的指標(biāo)規(guī)制，學(xué)界對此也是爭論不休。正因如此，臨時仲裁的概念才得以覓得生長的土壤。而我認(rèn)為，臨時仲裁即根據(jù)雙方當(dāng)事人事先訂立的協(xié)議，在爭議發(fā)生之時由雙方選定的仲裁員組成臨時仲裁庭解決糾紛，在做出終局仲裁裁決后隨即解散的一種仲裁方式。實際上，這一方式由于其內(nèi)在的便捷性與適應(yīng)力，早已成為大多數(shù)國家解決仲裁糾紛的重要途徑。究其概念不難得出，臨時仲裁制度即由臨時仲裁這一方式構(gòu)建的相互聯(lián)系的體系總和，相較一般的仲裁模式具有獨特的實踐屬性。

二、簡析臨時仲裁制度的國外實踐

（一）早期發(fā)展史

作為一種簡單的仲裁程序形式，臨時仲裁實際上是作為一般仲裁系統(tǒng)的原型存在的。早在公元前6世紀(jì)的古希臘時期，就存在臨時性的仲裁程序。古羅馬時期更是將臨時仲裁制度作為與訴訟并列的解決糾紛程序，并在幾部法典中予以明示。①隨著古羅馬文明的興衰歷程，臨時仲裁模式逐漸在歐洲擴散，隨后成為民族國家協(xié)調(diào)矛盾、緩解訴爭壓力的重要手段。由于仲裁制度在發(fā)展早期缺乏完善的程序規(guī)范與人員支持，故在其發(fā)展初期，所有國家均以臨時仲裁作為仲裁糾紛解決的首選模式。由此可見，臨時仲裁的前身地位并非空穴來風(fēng)，這也間接印證了臨時仲裁制度悠久的發(fā)展史與強大的生命力。

（二）近代的發(fā)展與擴大

隨著古羅馬的消亡，臨時仲裁在英、法、德等多個國家得到了發(fā)展與應(yīng)用。如在英屬東印度公司，這一模式便體現(xiàn)在公司成員解決爭議的仲裁條款中。到了中世紀(jì)晚期，臨時仲裁逐漸擺脫了簡單的止?fàn)幣e措地位，在被各國立法正式承認(rèn)之際演變?yōu)橐豁椫匾姆芍贫?。如?347年，英國在其年鑒中記載了仲裁的內(nèi)容。1697年，英國正式通過了第一部仲裁法，這也是仲裁制度在英國實現(xiàn)“法制化”的里程碑式成就。與此同時，歐洲其他大陸法系國家也都陸續(xù)頒布了仲裁法律：如德國也在1879年的《民事訴訟法》中對于仲裁制度針對仲裁程序的諸多關(guān)鍵問題（仲裁協(xié)議的形式、仲裁員的選任、裁決的執(zhí)行等）做出了較為詳盡的規(guī)定。而隨著全球化趨勢逐漸凸顯，仲裁（尤其是臨時仲裁）模式作為解決國際民商事紛爭的有效途徑逐漸在歐洲以外的國家占據(jù)了一席之地，①這不僅為臨時仲裁模式的興起打下了體系基礎(chǔ)，也為我國接納該種機制創(chuàng)設(shè)了良好的發(fā)展條件。

（三）現(xiàn)代臨時仲裁模式的強大生命力

機構(gòu)仲裁模式（即本文所稱的一般仲裁模式）的出現(xiàn)，使得國際仲裁制度進(jìn)入了臨時仲裁與一般仲裁并行發(fā)展的雙軌時期。然而，一般仲裁模式的地位正當(dāng)化并未使臨時仲裁制度喪失應(yīng)有的歷史地位。作為簡便靈活的代名詞，這一制度逐漸作為解決復(fù)雜仲裁糾紛的利器而公之于世。目前，美國、丹麥、德國、意大利、荷蘭、挪威多個國家與地區(qū)均將臨時仲裁制度作為解決仲裁爭議的正式途徑予以廣泛應(yīng)用。此外，一些重要的國際公約也認(rèn)可了臨時仲裁制度的重要地位并予以規(guī)定，如《紐約公約》②《國際商事仲裁歐洲公約》等均有關(guān)于臨時仲裁制度的明文闡述。這些實踐事實無一不彰顯著臨時仲裁制度的旺盛生命力，也間接映射了臨時仲裁與當(dāng)代中國法治軌道并不存在歷史鴻溝，具有先天的移植可行性與必要性，值得革新者為之深入思考與借鑒。

三、我國臨時仲裁制度的缺失

（一）缺失現(xiàn)狀簡述

由我國相關(guān)仲裁法規(guī)范分析不難得出，我國現(xiàn)行的仲裁制度排斥臨時仲裁模式的存在。由《仲裁法》第16條的嚴(yán)苛規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)我國實際上排除了臨時仲裁的作用發(fā)揮。立法界自1994年《仲裁法》頒布施行后也一直未賦予臨時仲裁以正當(dāng)?shù)匚?。?〕而事實上，對臨時仲裁的否認(rèn)顯然于理無據(jù)。目前，我國立法界拒絕臨時仲裁登上仲裁舞臺的主要原因是對于當(dāng)事人自由決定仲裁內(nèi)容可能引起治理混亂的風(fēng)險擔(dān)憂。而事實上，這一說法顯然過慮了。首先，臨時仲裁并不意味著當(dāng)事人雙方可以肆無忌憚地選擇任意資源以任意形式實現(xiàn)裁判。與之相反，臨時仲裁地簡便性并不等于隨意。它一方面給予雙方當(dāng)事人充分的意思決定自由，令其可以在合意達(dá)成的基礎(chǔ)上按一定形式便捷地解決糾紛，這也是我國加入WTO后在民商事仲裁程序上所必須作出的突破。而另一方面仍在選擇層面給予雙方以原則規(guī)范上的限制，這些規(guī)制很大程度上決定了雙方仲裁形式的合法正當(dāng)性。因此，臨時仲裁并非沒有約束，其達(dá)成的裁決仍建立在雙方達(dá)成一定協(xié)議、且按法律規(guī)定的范圍選擇仲裁員與相關(guān)程序的基礎(chǔ)之上。因此，這一理由從臨時仲裁自身的特征來看并不成立。其次，從我國現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定來看，臨時仲裁制度陷于混亂的可能性也并不大。如《仲裁法》第十條中關(guān)于仲裁委員會地域的規(guī)定便體現(xiàn)了鮮明的行政性與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)制性：具體而言，根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》（2017）第10條的規(guī)定：仲裁委員會可不按行政區(qū)劃設(shè)立，但仍需經(jīng)過嚴(yán)格的行政審批。故從有關(guān)條文不難得出，盡管對于仲裁委員會設(shè)立的地域約束已有一定松動，但總體而言，其行政程序性仍然暴露無遺。以此作為窗口不難得出：在仲裁法律嚴(yán)密的規(guī)范框架拘束下，臨時仲裁制度并無過大的紊亂可能。最后，即便臨時仲裁制度存在陷于混亂的潛在幾率，但這也是我國在民商國際化與經(jīng)濟全球化的時代背景下所必須承擔(dān)的開拓風(fēng)險。畢竟，機構(gòu)仲裁模式由于其固有的規(guī)制性與地域狹隘性難以適應(yīng)WTO時期的變化著的中國民商事法治新秩序。而臨時仲裁對于這一社會現(xiàn)實的契合度是其他仲裁模式所無法比擬的。故臨時仲裁制度給我國仲裁秩序維持帶來的助力遠(yuǎn)大于風(fēng)險。顯然，因小失大、盲目否認(rèn)臨時仲裁的正當(dāng)?shù)匚徊⒎敲髦侵e。

（二）臨時仲裁正當(dāng)化的重要地位——我國仲裁體系乃至法治建設(shè)的里程碑

第一，有利于順利解決仲裁糾紛。目前我國仲裁模式趨于單一化，由此造成了大量仲裁資源的浪費與止?fàn)帟r間的無端拖延，給仲裁糾紛的解決造成了極大困擾。而簡便自由的臨時仲裁模式的推行，將推動仲裁糾紛解決途徑實現(xiàn)多元化、周密化。這些無疑將有助于仲裁糾紛的解決與民商事矛盾的緩解，進(jìn)而將分擔(dān)我國仲裁資源相對不足的缺陷，提升以仲裁途徑解決糾紛的法治地位。

第二，有利于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟。就邏輯而言，在民商事領(lǐng)域，當(dāng)仲裁制度得到豐富、相關(guān)糾紛得到順利解決時，自然有助于市場交易的順暢與普及。這對于開拓我國市場經(jīng)濟的內(nèi)在潛力、發(fā)展社會主義生產(chǎn)力無疑具有一定刺激作用。實際上，臨時仲裁的便捷屬性更能契合市場效率的基本節(jié)奏。

第三，有利于法治與經(jīng)濟接軌國際雙重目標(biāo)的實現(xiàn)。眾所周知，仲裁是解決國際民商事糾紛的關(guān)鍵程序。而在世界大多數(shù)國家已承認(rèn)與施行臨時仲裁的前提下，我國臨時仲裁制度的地位正當(dāng)化無疑具有法治國際化與經(jīng)濟國際化的雙重意義。這也是我國在解決涉外仲裁糾紛時國內(nèi)外解決模式差異最重要的可行路徑。因此臨時仲裁制度的地位正當(dāng)化是具有里程碑意義的，理當(dāng)在《仲裁法》及相關(guān)法律規(guī)范的修改中占據(jù)革新地位。

四、臨時仲裁制度改革的立法建議

（一）適當(dāng)縮減仲裁協(xié)議的先行條件

前述已經(jīng)提及，《仲裁法》第16條涉及仲裁協(xié)議的硬性規(guī)定是導(dǎo)致臨時仲裁制度難以在我國立足的法律根源之一，故減少仲裁協(xié)議的約束條件是推行臨時仲裁制度不可缺少的關(guān)鍵要素。根據(jù)外國實踐與《紐約公約》的有關(guān)規(guī)定，仲裁協(xié)議生效的重心無非在于兩點：一為應(yīng)采取正當(dāng)?shù)男问剑ìF(xiàn)代國家多采用書面形式），二為雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)意思自愿（即達(dá)成合意）。因此，我國《仲裁法》應(yīng)當(dāng)迎合現(xiàn)實發(fā)展，適當(dāng)減少第16條規(guī)定的仲裁協(xié)議條件，以書面形式（一般情況下）與達(dá)成合意為主要的生效要件。除此以外，應(yīng)當(dāng)盡可能縮減無關(guān)條件的限制。即仲裁協(xié)議的規(guī)制一定要立足于糾紛的及時、適當(dāng)解決，而非過分拘泥于生硬的規(guī)范遵守。唯有如此，臨時仲裁制度才有可能在我國覓得應(yīng)有的發(fā)揮空間。

（二）仲裁員的資格確定標(biāo)準(zhǔn)理當(dāng)軟化

眾所周知，在臨時仲裁制度中，雙方當(dāng)事人可以自主選定仲裁員進(jìn)行相關(guān)糾紛的裁決，而我國現(xiàn)行的《仲裁法》卻對于仲裁員的資格賦予了嚴(yán)格且硬性的條件?！?〕如我國《仲裁法》要求仲裁員達(dá)到嚴(yán)格的道德標(biāo)準(zhǔn)并擁有足夠的實踐經(jīng)驗，以至達(dá)到了嚴(yán)苛程度。詳細(xì)而言，《中華人民共和國仲裁法》（2017）第13條規(guī)定：“仲裁員仲由裁委員會在具有法定資質(zhì)的人員中聘任?！贝送猓摋l規(guī)定了擔(dān)任仲裁員的嚴(yán)格資格標(biāo)準(zhǔn)，其考量要素涉及工作經(jīng)歷、職稱水平、法律知識等多方面的綜合素質(zhì)。究其細(xì)節(jié)可以發(fā)現(xiàn)，這些條件的滿足需要數(shù)年至數(shù)十年的經(jīng)驗積累，達(dá)標(biāo)絕非易事。再加上仲裁員個人的道德要求，不難看出，仲裁員的任職資格是頗為嚴(yán)苛且難以變通的?？傊?，嚴(yán)格的資格要求對仲裁基礎(chǔ)尚不夯實的我國而言顯然是不現(xiàn)實的，也間接導(dǎo)致了仲裁止?fàn)幠Ｊ皆谖覈y以充分普及。故與之對應(yīng)，臨時仲裁制度若想要在缺乏充足仲裁資源的前提下取得發(fā)展，就應(yīng)當(dāng)有所節(jié)制地減少仲裁員的硬性資格條件。我認(rèn)為，可以通過制定一些彈性條件取代原有的硬性資格（如雙方當(dāng)事人可以選擇所在社區(qū)或社會團(tuán)體推薦的人擔(dān)任仲裁員等），另外，可通過事后監(jiān)督、順位淘汰、群眾評分等機制的運行，為這類標(biāo)準(zhǔn)的實施與仲裁員水準(zhǔn)的保持提供保障，這也有利于臨時仲裁模式的推廣與社會力量的加入。總之，彈性條件的落實是仲裁員資格標(biāo)準(zhǔn)的一種軟化表現(xiàn)，也是幫助我國走出仲裁變革困境的關(guān)鍵路徑。

（三）適量擴大仲裁庭的實施權(quán)限

現(xiàn)階段，我國機構(gòu)仲裁體系中仲裁庭的自治權(quán)限頗為有限，關(guān)于仲裁協(xié)議的有效性認(rèn)定、費用的收取、文書的發(fā)放等問題都需遵循有關(guān)規(guī)定。而國際仲裁較為通行的做法是此類問題可由仲裁庭自主決定。如《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》（1985）第19條第二款規(guī)定：如未達(dá)成這種協(xié)議，仲裁庭可以在本法的規(guī)定的限制下，按照它認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行仲裁。此條內(nèi)容便體現(xiàn)了仲裁庭在部分仲裁問題上擁有自由裁量權(quán)。故我國要想成功引進(jìn)臨時仲裁制度（也便于同國際接軌），理當(dāng)賦予仲裁庭足夠的意思決定自由：如可在相關(guān)規(guī)范中規(guī)定仲裁庭可針對部分簡易案件自主決定仲裁事項的處理，相關(guān)行政、司法機關(guān)也應(yīng)簡化費用管理與審批程序，并及時移交必要權(quán)限。如此方可有效應(yīng)對臨時仲裁過程中的特殊案件，從而快速而便捷地解決糾紛。事實上，出于高位階法律的施行效力及該舉措在臨時仲裁正當(dāng)化改革中的關(guān)鍵地位，這一改革舉措有必要體現(xiàn)在未來《仲裁法》的修改進(jìn)程中。

五、結(jié)語

身處經(jīng)濟全球化的時代，面對法治國際化的前景，仲裁的重要地位不言而喻。故我國的仲裁法律規(guī)范及制度體系有必要同國際接軌，以更好地推動國際貿(mào)易糾紛與國內(nèi)民商事矛盾的調(diào)解與緩和?！?〕顯然，被束縛于規(guī)則體系之內(nèi)的機構(gòu)仲裁不足以實現(xiàn)這一遠(yuǎn)大目標(biāo)，而臨時仲裁制度則恰恰是解決抑或緩解我國現(xiàn)行仲裁制度落后于時代癥結(jié)的最佳良藥。因此，與其在原有仲裁制度的尷尬背景下小修小補，不如順應(yīng)國際趨勢，從解決我國現(xiàn)實存在的仲裁矛盾出發(fā)，做出大膽而合理的機制變革。唯有如此，我國的仲裁事業(yè)乃至法制體系才有望取得全新突破，市場經(jīng)濟與社會秩序也可實現(xiàn)相應(yīng)發(fā)展。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕張圣翠.我國仲裁市場競爭法律制度的困境與突破〔J〕.政治與法律，2015，（07），95-104.

〔2〕韋偉強.《仲裁法》的修改與完善——從一起仲裁執(zhí)行異議之訴案件所進(jìn)行的實證分析〔J〕.社會科學(xué)家，2018，（05），114-124.

〔3〕李昌超，陳磊.論我國臨時仲裁制度之建構(gòu)〔J〕.湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報，2014，（01），116-122.

〔4〕張廣宗.我國構(gòu)建臨時仲裁制度微探〔J〕.山東青年政治學(xué)院學(xué)報，2018，（01），71-76.

〔責(zé)任編輯：張 港〕