游英

關(guān)鍵詞公證 財產(chǎn) 真實性 合法性

在實務(wù)中，公證人員對于法律效力、法律體系和法律適用的模糊認(rèn)識，甚至“生搬硬套”是合法性審查工作中的最大弊病，這在理解適用2011年頒布施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》若干問題上體現(xiàn)的尤為明顯。

結(jié)合目前的實踐經(jīng)驗，以下三個問題需要引起公證從業(yè)人員的重視：第一，在法律效力上，當(dāng)事人約定與司法解釋“孰優(yōu)孰劣”，當(dāng)事人的約定悖于司法解釋時，是否具有合法性？第二，在法律體系上，婚姻問題是否只能由婚姻法解決，夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議根據(jù)《合同法》設(shè)定違約責(zé)任是否具有合法性？第三，在法律適用上，《婚姻法司法解釋（三）》第7條能否字面理解，凡是一方父母出資購房，落戶己方子女的情形均能申請公證為夫妻一方合法財產(chǎn)？

一、準(zhǔn)確把握夫妻約定財產(chǎn)制的法律優(yōu)先效力，明確當(dāng)事人約定的合法性

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》集中對按揭貸款買房、房產(chǎn)贈予以及其他投資增值、不動產(chǎn)效益等問題予以明確規(guī)定。司法解釋對于夫妻財產(chǎn)爭議問題的明確回答，使得公證人員的工作有章可循，減輕了工作的難度，增強(qiáng)了公證的準(zhǔn)確性。但實踐中，有些公證機(jī)關(guān)堅持與“與法沖突即無效”的觀念，否認(rèn)當(dāng)事人排除《婚姻法司法解釋（三）》適用的約定具有合法性。其實，有法可依并不等于固守法律，公證機(jī)關(guān)的這種做法有待商榷。

（一）《婚姻法司法解釋（三）》的法律條文為任意性規(guī)范，約定財產(chǎn)制具有優(yōu)先效力

對于夫妻財產(chǎn)，《婚姻法》實行“雙軌制”，承認(rèn)法定夫妻財產(chǎn)制與約定夫妻財產(chǎn)制的并存。所謂法定夫妻財產(chǎn)制，是指夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，原則上均由夫妻共同共有（《婚姻法》第17條）;約定財產(chǎn)制則是指夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有、部分各自所有、部分共同所有（《婚姻法》第19條）。這其中，夫妻雙方的有效書面約定在法律效力上優(yōu)于法定夫妻財產(chǎn)制（《婚姻法》第19條）?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄈ肥菍Ψǘǚ蚱挢敭a(chǎn)制的有益補(bǔ)充，所以在法律效力低于有效的夫妻雙方約定。仔細(xì)考察《婚姻法司法解釋（三）》，我們可以發(fā)現(xiàn)有的法律條文明確注明“當(dāng)事人約定的除外”等內(nèi)容（《婚姻法司法解釋（三）》第7條第2款、10條），有的條文則沒有注明當(dāng)事人約定的優(yōu)先效力（《婚姻法司法解釋（三）》第5條、第7條第1款），這是否意味著這些條文的法律效力優(yōu)先于當(dāng)事人的約定呢？答案是否定的，《婚姻法司法解釋（三）》僅對最高院之前頒布的相關(guān)司法解釋具有溯及力，不能變相修改《婚姻法》的規(guī)定（《婚姻法司法解釋（三）》第19條）。因此，基于夫妻雙方自由意志而約定的財產(chǎn)協(xié)議具有優(yōu)先效力，并未因新規(guī)的出臺而被“抵銷”。

（二）有效的財產(chǎn)協(xié)議應(yīng)該獲得公證機(jī)關(guān)合法性評價

實務(wù)中機(jī)械運(yùn)用司法解釋的做法屢見不鮮，許多公證人員簡單對照婚姻法司法解釋的相關(guān)規(guī)定對夫妻約定的財產(chǎn)協(xié)議進(jìn)行合法性評價，導(dǎo)致許多財產(chǎn)協(xié)議無法及時獲得公證，這嚴(yán)重影響了公證的質(zhì)量。其實，對于夫妻雙方財產(chǎn)協(xié)議的審查，合法性的審查并不是簡單地考察夫妻雙方約定內(nèi)容是否與法律規(guī)定，而是要把重心放在審核夫妻雙方約定是否符合公序良俗和法律強(qiáng)制規(guī)定等問題上。較之合法性，真實性更加重要。夫妻雙方需要提交相關(guān)材料，以證明關(guān)于家庭財產(chǎn)的管理約定符合雙方真實的意識，沒有受到脅迫、欺詐等因素的影響。

二、正確認(rèn)識離婚財產(chǎn)分割中的違約責(zé)任條款，肯定當(dāng)事人約定的合法性

《婚姻法司法解釋（三）》第8條規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。”這種法律拘束力是指夫妻雙方互相負(fù)有義務(wù)，按照約定履行協(xié)議。該條文肯定了離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的合同效力，但是卻規(guī)定的過于概括抽象，并未規(guī)定不履行的法律后果，這在實務(wù)中給公證工作帶了諸多困擾。當(dāng)事人事后反悔，拒絕履行財產(chǎn)分割協(xié)議的情況極為常見。為了避免違約風(fēng)險，許多當(dāng)事人在財產(chǎn)分割協(xié)議中設(shè)計了違約責(zé)任條款，以期保護(hù)自己的合法權(quán)利，但是面對具體法律規(guī)定的缺失，很多公證機(jī)關(guān)不知如何處理，出于對其合法性的疑慮，多采不予承認(rèn)的態(tài)度。

（一）離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中設(shè)定違約責(zé)任符合《合同法》

公證機(jī)關(guān)在違約責(zé)任問題上的遲疑態(tài)度并非完全錯誤，并非所有的離婚協(xié)議均可預(yù)定違約條款。離婚協(xié)議包括兩個方面內(nèi)容：身份關(guān)系解除協(xié)議和財產(chǎn)分割協(xié)議。在法學(xué)理論上，婚姻法屬于民法范疇，民法秉承“法無禁止，即自由”的理念，在不違反法律法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的前提下，認(rèn)可夫妻對雙方民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)定具有法律效力。雖然身份關(guān)系解除協(xié)議和財產(chǎn)分割協(xié)議均屬民法的調(diào)整范圍，但是身份關(guān)系解除協(xié)議并不是合同法調(diào)整的對象（《合同法》第2條）?！逗贤ā分圆徽{(diào)整身份關(guān)系解除協(xié)議，乃是出于人人自由平等的理念，即人身關(guān)系之上并不產(chǎn)生人身責(zé)任，沒有人擁有特權(quán)可以支配他人人身和人格。因此，身份關(guān)系解除協(xié)議不具有法律強(qiáng)制力，毀約也不會產(chǎn)生任何法律責(zé)任，雙方需要訴至法院尋求解決。而財產(chǎn)分割協(xié)議則屬于財產(chǎn)利益的范疇，是合同的一種表現(xiàn)形式。所以財產(chǎn)分割協(xié)議中設(shè)計違約責(zé)任符合法學(xué)理論，亦符合現(xiàn)行法規(guī)定，而身份關(guān)系解除協(xié)議中則不能約定違約責(zé)任。

（二）公證機(jī)關(guān)審查的重點：違約責(zé)任是否與法律強(qiáng)制規(guī)定相沖突

在《合同法》上，違約責(zé)任主要表現(xiàn)為強(qiáng)制履行（《合同法》第107條）、賠償損失（《合同法》第113條）和違約金（《合同法》第114條）。公證機(jī)關(guān)在審查應(yīng)該注意以下法律強(qiáng)制規(guī)定問題，準(zhǔn)確把握合法性的尺度：第一，當(dāng)事人不能任意約定免除違約責(zé)任的條款，不得約定下列免責(zé)條款：（1）造成對方人身傷害的;（2）因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的（《合同法》第53條）。第二，違約金的約定不得超過損失的30%（《合同法解釋（二）第29條》。

三、嚴(yán)格杜絕《婚姻法司法解釋（三）》中第7條的“望文生義”，辨析“一方父母出資”的合法性

《婚姻法司法解釋（三）》第7條是本次司法解釋出臺后的爭議熱點問題。該條文旨在解決婚姻關(guān)系過程中不動產(chǎn)的歸屬問題，回應(yīng)爭議不斷的婚房糾紛問題。結(jié)合婚姻法和相關(guān)司法解釋，該條確定的規(guī)則如下：婚前，父母為雙方購置不動產(chǎn)出資的，該出資是對自己子女的個人贈與，即屬于個人財產(chǎn)，但父母明確表示贈與雙方的除外;由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外;而婚后，父母雙方為雙方購置不動產(chǎn)出資的，該出資是對夫妻雙方的贈與，即屬于夫妻共同財產(chǎn)，但父母明確表示贈與一方的，或者一方父母出資，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，應(yīng)該認(rèn)定為該子女的個人財產(chǎn)（《婚姻法司法解釋（二）》第22條，《婚姻法司法解釋（三）》第7條）。那么，婚后一方父母支付首付，夫妻共同還貸，而產(chǎn)權(quán)登記在一方子女下的情形下，能否適用該條規(guī)定？公證機(jī)關(guān)能否受領(lǐng)支付首付款的一方父母的申請，公證該房屋非夫妻共同財產(chǎn)？

（一）出資父母明確表示首付款只歸子女一方時，應(yīng)認(rèn)定首付款為其子女的個人財產(chǎn)

一般認(rèn)為，《婚姻法司法解釋（三）》第7條適用的情形僅僅局限在父母支付全款給子女購買房屋且產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的情形。。倘若婚后一方父母支付首付款，并承擔(dān)返還貸款義務(wù)，而產(chǎn)權(quán)登記在一方子女時，該房屋所有權(quán)則屬于出資人子女的個人財產(chǎn)，而非共同財產(chǎn)，適用《婚姻法司法解釋（三）》第7條。因為此時貸款合同當(dāng)事人為出資父母和銀行，房屋購買合同也是由出資父母和房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂。出資父母將房屋登記在已婚子女名下的行為，其實質(zhì)是將其購得的房產(chǎn)無償給予子女，是贈與行為的典型表現(xiàn)。而在婚后一方父母支付首付，夫妻共同還貸的情況中，由于夫妻需要共同還貸，故此時貸款合同當(dāng)事人是夫妻與銀行，父母與貸款銀行之間不存在對價給付關(guān)系，僅與子女之間存在贈與首付款的法律關(guān)系。所以，根據(jù)《婚姻法》第18條第3款的規(guī)定，父母在贈與合同中明確約定只歸夫或妻一方所有時，該房屋應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，對首付款部分應(yīng)認(rèn)定為出資人子女的個人財產(chǎn)。

（二）公證機(jī)關(guān)應(yīng)該明確法律關(guān)系主體，不宜簡單套用法條

在公證實務(wù)操作中，“一方父母出資”的字樣極易造成理解偏差，認(rèn)真梳理法律關(guān)系，明確不同情形下“一方父母出資”的不同法律意義，謹(jǐn)慎公證房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題。通過歸納總結(jié)，我們可以得出以下結(jié)論：第一，婚后一方父母全資購房，登記在其子女名下，該房屋是個人財產(chǎn);第二，婚后一方父母貸款購房，登記在其子女名下，該房屋為個人財產(chǎn);第三，婚后一方父母支付首付款，夫妻共同還貸，登記在首付款出資人名下的房屋為夫妻共同財產(chǎn)。所以，類型化思考是理解法律條文真正適用范圍的關(guān)鍵。在判斷公證事項合法性時，公證機(jī)關(guān)不能簡單套用法條，熟知并理解才是工作深入開展的有效保障。

公證質(zhì)量的提高，在于對證明對象真實性和合法性的合理審查。面對新的婚姻法司法解釋，準(zhǔn)確理解公證申請的合法性問題，是公證從業(yè)人員應(yīng)該籌謀的重大課題。作為公證人員，在認(rèn)真學(xué)習(xí)總結(jié)《婚姻法司法解釋（三）》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確該司法解釋任意性規(guī)范性質(zhì)，科學(xué)系統(tǒng)把握婚姻法與其他法律之間的關(guān)系，準(zhǔn)確界定具體法律規(guī)范的適用范圍，從而充分發(fā)揮公證職能作用，努力為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和廣大人民群眾提供優(yōu)質(zhì)高效的公證服務(wù)，為推進(jìn)平安中國、法治中國建設(shè)做出積極貢獻(xiàn)。