吳蔚

關(guān)鍵詞商標(biāo)使用 商標(biāo)侵權(quán) 商標(biāo)侵權(quán)使用 地位

商標(biāo)使用是基于商標(biāo)侵權(quán)背景下的，一般將商標(biāo)侵權(quán)使用行為視為能夠具備識別商品、識別服務(wù)來源的功能的行為。通過商標(biāo)侵權(quán)案件審理發(fā)現(xiàn)，要想科學(xué)的判定某一行為是否侵犯了注冊商標(biāo)使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)在最開始判定這一行為是否具備商標(biāo)法意義，是否構(gòu)成了具備商標(biāo)法意義的使用行為。商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)背景之下發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的內(nèi)容，由于現(xiàn)階段其在概念中仍然存在不確定、抽象的問題，相關(guān)法條規(guī)定并不完善，針對商標(biāo)侵權(quán)使用行為的地位的界定仍然有模糊、不清晰的部分。當(dāng)前針對商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位主要有兩種觀點，一種贊成商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成條件，被訴方行為判定為商標(biāo)使用后，再繼續(xù)討論該行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán);另一種不贊成商標(biāo)使用作為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的條件的觀點，認(rèn)為商標(biāo)使用并不具備相應(yīng)的能力，不能發(fā)揮這種作用。

一、關(guān)于商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成條件的探討

互聯(lián)網(wǎng)時代的深入發(fā)展，催生了商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的觀點。互聯(lián)網(wǎng)尚未完全覆蓋人們的生產(chǎn)生活時，商標(biāo)使用主要存在于依附在相應(yīng)商品、服務(wù)上的標(biāo)簽。這一階段，能夠十分清晰、直觀地展示出被訴方行為是否能夠被界定為商標(biāo)使用。當(dāng)被訴方的行為會對消費(fèi)者的觀念、認(rèn)識產(chǎn)生混淆時，該行為被界定為商標(biāo)侵權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)飛躍發(fā)展后，商標(biāo)的方式日趨多樣化，商標(biāo)的使用絕不僅僅局限于傳統(tǒng)的貼附在商品、服務(wù)上，借助互聯(lián)網(wǎng)，他人的商標(biāo)能夠作為網(wǎng)頁標(biāo)簽、廣告、搜索關(guān)鍵字等。消費(fèi)者有更多的查找這個商標(biāo)的機(jī)會和渠道，點擊量、搜索量大大增加。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，商標(biāo)使用的變化，判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的難度也越來越大。

有些學(xué)者認(rèn)為要將商標(biāo)使用認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)判定的要件，持這一觀點的目的在于有效科學(xué)、高效地過濾非商標(biāo)使用行為，合理控制商標(biāo)權(quán)范圍，避免商標(biāo)權(quán)范圍的任意擴(kuò)張。一些學(xué)者以美國《蘭哈姆法》中的相關(guān)理論為依據(jù)，以《蘭哈姆法》第32條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定：未經(jīng)注冊人同意，任何人在商業(yè)中對商品、服務(wù)之上注冊商標(biāo)的仿冒、抄襲、模仿等行為，任何與銷售、運(yùn)輸?shù)认嗷ヂ?lián)系的行為，可能構(gòu)成混淆、欺騙?！短m哈姆法》第43條指出：在商業(yè)中任何用于商品、服務(wù)的文字、符號、姓名，任何與實際產(chǎn)地不符的標(biāo)記，或者任何容易造成人誤會、引導(dǎo)人產(chǎn)生誤解的陳述，都認(rèn)為可能造成損害，有進(jìn)行民事訴訟的權(quán)利?！短m哈姆法》針對商標(biāo)使用在第45條做出了闡述，把商標(biāo)使用界定為，在正常商業(yè)貿(mào)易中使用的，真實的商標(biāo)。使用在商品上的標(biāo)識可以以任何形式依附在商品的容器、標(biāo)牌、標(biāo)簽中，如果上述方式不能完全地陳述清楚商品的性質(zhì)，那么標(biāo)識可以使用于與商品銷售有關(guān)的文件中。一些學(xué)者認(rèn)為《蘭哈姆法》中的第32條、43條、45條都明確指出了商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的地位。美國學(xué)者Barrett從普通法的歷史傳統(tǒng)中找尋論證商標(biāo)使用的相關(guān)依據(jù)。美國商標(biāo)法自19世紀(jì)開始分成了技術(shù)性、非技術(shù)性商標(biāo)兩類。美國學(xué)者Barrett認(rèn)為，技術(shù)性商標(biāo)需要原告提起訴訟，證明固有顯著性符號在實體上依附于了相應(yīng)的商品并指明來源。原告能夠在商標(biāo)使用的支持下，獲得相應(yīng)符號的商標(biāo)權(quán)。被告侵權(quán)要求原告證明清楚被告將一些混淆的文字、符號貼附在了被告產(chǎn)品上。非技術(shù)性商標(biāo)需要在商標(biāo)使用的支持下賦予第二含義，Barrett認(rèn)為這種商標(biāo)貼附的限制可能存在欺騙消費(fèi)者的因素。MarkLemely在消費(fèi)者搜尋成本理論的基礎(chǔ)上，充分討論了商標(biāo)使用的合理性，探討了商標(biāo)混淆標(biāo)準(zhǔn)的重要意義和作用。商標(biāo)混淆標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，旨在為消費(fèi)者提供更加充分的保障，引導(dǎo)消費(fèi)者以正確的眼光進(jìn)行交易，提升消費(fèi)者在市場中的安全性。根據(jù)商標(biāo)法，能夠認(rèn)識到商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利并不是任意的，是有限的，絕不是簡單的全面控制甚至壟斷。商標(biāo)便利消費(fèi)者進(jìn)行搜索、查找，能夠推動市場良好交易。當(dāng)商標(biāo)法與競爭出現(xiàn)沖突時，商標(biāo)法應(yīng)作出讓步，從而保障市場的穩(wěn)定運(yùn)轉(zhuǎn)和正常運(yùn)營。單一依靠混淆可能性判定侵權(quán)，有明顯的局限，很可能導(dǎo)致正當(dāng)使用行為受到威脅，嚴(yán)重還會阻礙消費(fèi)者接受相關(guān)的信息咨詢。因此，混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確，同時設(shè)置清晰的范圍。商標(biāo)使用不能替代混淆可能性，它能夠在維護(hù)傳統(tǒng)商標(biāo)法基礎(chǔ)的同時，提供關(guān)鍵要件，幫助判定商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)使用能夠幫助混淆可能性進(jìn)一步明確一些規(guī)范性邊界。

我國大多數(shù)贊成商標(biāo)使用作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件這一觀點。相關(guān)人員需要保持科學(xué)、公正、客觀的眼光和視角，針對性的探討商標(biāo)使用和混淆可能性。商標(biāo)使用具有明顯的客觀性，相對而言混淆可能性的客觀性并不強(qiáng)，很容易受主觀因素的影響，這是由商標(biāo)使用行為導(dǎo)致的，要以商標(biāo)使用為前提。商標(biāo)使用造成混淆可能性，進(jìn)而產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)行為。也有法官持不同的觀點，他們認(rèn)為商標(biāo)使用、混淆可能性是相互獨立的，只有先后順序之分，兩個均是判斷構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件，只要某行為不符合其中任何一個，就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

商標(biāo)使用在司法實踐中的作用越來越明顯。在“輝瑞訴聯(lián)環(huán)案”中，聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的藥片外包裝標(biāo)識沒有明確指出來源，因此不具備商標(biāo)意義，并不構(gòu)成侵權(quán)。這是基于被訴人行為是否是商標(biāo)使用，合理判斷該行為是否侵權(quán)。當(dāng)被訴人的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用時，商標(biāo)侵權(quán)自然就不成立，也就沒必要分析消費(fèi)者混淆可能性。人民法院判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)首先對被控侵權(quán)標(biāo)識是否屬于商標(biāo)使用進(jìn)行判斷。

二、關(guān)于商標(biāo)使用并非商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件的探討

關(guān)于反對侵權(quán)認(rèn)定的商標(biāo)使用理論的觀點同樣需要我們探討。Graeme B.Dinwoodie、Mark D.Janis等學(xué)者對侵權(quán)認(rèn)定的商標(biāo)使用理念提出反對意見。兩位學(xué)者針對《蘭哈姆法》中沒有任何條款明確指出商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的商標(biāo)使用理論展開論述。他們認(rèn)為，《蘭哈姆法》第45條主要闡述了關(guān)于商標(biāo)權(quán)取得的規(guī)定。該條例明確指出只有賦予了標(biāo)識商標(biāo)的功能，才能夠獲得商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)取得與商標(biāo)使用構(gòu)成侵權(quán)之間有著明顯的區(qū)別?！短m哈姆法》第32條和43條的內(nèi)容所論述的范圍較廣，并不能與商標(biāo)使用劃等號。

還有些學(xué)者針對商標(biāo)使用要件的獨立存在的意義展開論述。MarkE Mckenna認(rèn)為商標(biāo)使用理論為商標(biāo)法具備可預(yù)測功能提供了支持。但是該理論的提出者并沒有針對這一問題展開清晰的論述，缺乏統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，該理論也并不是法院判斷是否屬于商標(biāo)使用的最標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)威的依據(jù)。商標(biāo)使用并不具備脫離混淆可能性獨立判斷的功能。法院在判斷商標(biāo)使用時，必須要同時考察許多混淆可能性判斷的要素內(nèi)容。商標(biāo)使用僅僅是混淆可能性的另一個名稱。J.ThomasMcCarthy與Mark P Mckenna的觀點十分相似，他認(rèn)為，制定法中沒有明確設(shè)置獨立商標(biāo)使用要件。他認(rèn)為商標(biāo)使用的地位并不高，不具備成為獨立要件的能力和地位。中國學(xué)者針對商標(biāo)使用理論展開分析探討。何懷文指出，商標(biāo)使用作為判斷該行為是否構(gòu)成侵權(quán)的前提條件，并不利于商標(biāo)權(quán)的順利發(fā)展，甚至可能會對注冊商標(biāo)權(quán)的霸占造成嚴(yán)重阻礙。由于商標(biāo)性使用的法律概念存在片面性，一味的關(guān)注被訴標(biāo)識是否侵犯注冊商標(biāo)，而沒有將關(guān)注點放置在真正重要的被訴標(biāo)識行為是否侵犯注冊商標(biāo)權(quán)中。判斷商標(biāo)侵權(quán)是否成立，需要高度重視被訴標(biāo)識的整體性。并不能將商標(biāo)性使用作為前提，給注冊商標(biāo)權(quán)造成限制。判斷某一被訴行為是否屬于商標(biāo)使用行為，也可能造成法官不能順利的推導(dǎo)出該行為構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論，一些仍然造成了消費(fèi)者混淆的侵權(quán)行為可能因此逃脫。

三、總結(jié)

商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位，仍是一個需要深入探討的課題。商標(biāo)使用確實在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中發(fā)揮了一定的作用，可以籠統(tǒng)地將商標(biāo)使用看作商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，但也同樣存在明顯的不合理性。在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中商標(biāo)使用的地位的不同，商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成規(guī)定商標(biāo)使用權(quán)利的產(chǎn)生規(guī)范或者妨礙規(guī)范，會影響訴訟當(dāng)事人的證明責(zé)任，也會影響當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)具體要實現(xiàn)到何種程度，關(guān)系到商標(biāo)保護(hù)的強(qiáng)度，影響商標(biāo)侵權(quán)訴訟的效率。商標(biāo)使用與混淆可能性的沖突，在一些案件的審理中，能夠幫助過濾一些并不屬于侵權(quán)的行為，能夠一定程度上提升案件審理的效率。也就是判斷是否屬于商標(biāo)使用，不構(gòu)成商標(biāo)使用，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是，商標(biāo)使用加入商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件，當(dāng)被訴人行為不構(gòu)成商標(biāo)使用，一些表面上并不屬于商標(biāo)使用的侵權(quán)行為，很容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，逃脫了法律的管制。

當(dāng)前學(xué)界針對商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位這一問題，主要持兩種觀點，贊成商標(biāo)使用是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件和否定商標(biāo)使用是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件兩類。主流觀點持肯定派，認(rèn)為商標(biāo)使用作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的門檻，具備預(yù)先排除和過濾非商標(biāo)使用行為的能力，能夠有效的提升判斷商標(biāo)侵權(quán)行為的效率和實效性。隨著商標(biāo)權(quán)的不斷擴(kuò)張，學(xué)者們越來越持冷靜思考商標(biāo)權(quán)范圍的態(tài)度。但商標(biāo)使用并不能很好地解決現(xiàn)階段商標(biāo)侵權(quán)判定的難題，單一地依靠商標(biāo)使用判斷商標(biāo)侵權(quán)是不全面的。商標(biāo)使用要件仍然存在明顯的缺陷，甚至可能造成商標(biāo)侵權(quán)判定秩序的紊亂。因此，《商標(biāo)法》需要堅持以混淆可能性為核心，完善商標(biāo)使用要件，從而促進(jìn)商標(biāo)侵權(quán)判定的科學(xué)化、規(guī)范化發(fā)展。