孟濤 朱紫薇 彭勇

引言

近年來(lái)，我國(guó)海關(guān)監(jiān)管體制改革進(jìn)一步深入，進(jìn)出口秩序得到進(jìn)一步規(guī)范。但與此同時(shí)，犯罪分子為逃避打擊，其走私活動(dòng)也逐步走向?qū)I(yè)化、分工化，給司法機(jī)關(guān)的工作增加了難度。通過(guò)對(duì)大量走私案例的分析研究，筆者發(fā)現(xiàn)在走私犯罪中存在一類頗具爭(zhēng)議的行為：該類行為的主體具備獨(dú)立的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位，為走私犯罪提供貨源或服務(wù)。在判例中，該類行為的主體有時(shí)作為案件的證人，有時(shí)又被認(rèn)定為走私犯罪中的共犯。筆者作為辯護(hù)人代理部分案件后發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中對(duì)該類行為的違法性判斷存在難度。研究該類主體的行為及入罪、出罪規(guī)律，有利于明晰刑法的處罰邊界，為打擊走私工作提供更好的參照。經(jīng)總結(jié)，筆者嘗試通過(guò)以下案例展開(kāi)分析：

案例一：X 輪、Y 輪、Z 輪分別是是巨型、中型、小型運(yùn)油船。X 輪停泊在公海，Y 輪與X 輪接駁購(gòu)油，再航行到我國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或領(lǐng)海。Z 輪從Y 輪接駁后，航向非設(shè)關(guān)碼頭，走私柴油。

案例二：A 公司是國(guó)際水產(chǎn)貿(mào)易商，在印度等水產(chǎn)品原產(chǎn)地?fù)碛辛己眯抛u(yù)。B 公司為我國(guó)貿(mào)易公司，多次向A 公司購(gòu)買水產(chǎn)，成交條件為CIF 越南海防，價(jià)格符合國(guó)際市場(chǎng)公允價(jià)格。后B 被發(fā)現(xiàn)存在將商品偽報(bào)成邊民互市貨物進(jìn)而走私到我國(guó)境內(nèi)的情況。由于A 公司長(zhǎng)期從事海凍產(chǎn)品的進(jìn)出口業(yè)務(wù)，對(duì)B 公司通過(guò)中越邊境的邊貿(mào)進(jìn)行走私的行為也有所了解。

案例三：甲公司是國(guó)際高檔奢侈品采購(gòu)商，主要在歐洲為香港奢侈品店采購(gòu)。乙為我國(guó)國(guó)內(nèi)奢侈品店鋪。乙先后向甲購(gòu)買了多件奢侈品，在香港按行情價(jià)交付。甲由于長(zhǎng)期從事奢侈品交易，知道乙存在通過(guò)水客攜帶，走私到國(guó)內(nèi)的情況。

以上案例中的X 輪、A 公司、甲公司，就是本文要探討的行為主體。他們具有相似的貿(mào)易地位，且其行為在客觀上確實(shí)為后續(xù)走私行為創(chuàng)造了條件。但相對(duì)于行為正犯而言，這些主體均未直接參與走私。這類主體是否可以入罪？用什么樣的分析方法，可以科學(xué)地得出恰當(dāng)?shù)?、符合立法原意的結(jié)論？本文主要圍繞這兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)討論。

一、走私普通貨物犯罪上游行為的定義與特征

走私犯罪是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪，因此，走私犯罪需要一定的經(jīng)濟(jì)背景作為條件，并通過(guò)多個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)緊密配合才能完成，如完備的物流運(yùn)輸條件、貨幣支付服務(wù)條件、文件傳輸服務(wù)條件、基本的采購(gòu)條件和銷售條件等。一旦走私實(shí)行行為被認(rèn)定為犯罪，上述條件的提供者都將被納入刑事法律檢視的范圍，即該行為人是否構(gòu)成犯罪。其中，走私普通貨物犯罪上游行為（以下簡(jiǎn)稱“走私上游行為”），就是上述經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種。走私上游行為與走私實(shí)行行為具有明確的界限，主要以上游行為交付義務(wù)的履行（交付貨物、提單等）作為兩者區(qū)分的標(biāo)志。

“概念乃是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具?！雹俨┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)：法律哲學(xué)與法學(xué)方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第504頁(yè)。為了明確本文的研究對(duì)象，筆者對(duì)“走私上游行為”定義為：該行為是上游供貨商實(shí)施的一系列以供貨或服務(wù)為目的，但同時(shí)在客觀上為走私犯罪提供了條件的行為。同時(shí)，本文所研究的走私上游行為具備以下特征：一是該行為不是走私的直接實(shí)行行為，二是該行為由獨(dú)立主體實(shí)施，即該行為的實(shí)施主體，應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的供應(yīng)商或服務(wù)商，而非實(shí)施走私行為的正犯或其關(guān)聯(lián)實(shí)體。

在走私類犯罪中，有一部分走私對(duì)象本身就屬于違禁品或限制銷售的物品，如毒品、珍稀動(dòng)植物、禁止或限制進(jìn)出口的廢物等。買賣此類物品本身就具有違法性或具備特定的注意義務(wù)，會(huì)使得本文探討這一問(wèn)題復(fù)雜化，因此本文僅對(duì)普通貨物犯罪的上游行為進(jìn)行探討。

二、走私上游行為的法律淵源及現(xiàn)有的入罪邏輯

（一）走私上游行為的法律淵源

走私犯罪屬于典型的行政犯罪，即屬于嚴(yán)重違反行政管理秩序而為刑法所禁止的行為，具有雙重違法性。因此尋找走私上游行為的法律淵源，需要考慮兩個(gè)方面：一是在行政法中是否存在直接的法律淵源，即在行政法中，是否存在對(duì)走私上游行為的直接規(guī)制；二是刑法中是否有關(guān)于走私上游行為的直接規(guī)定，以及共犯相關(guān)的法律條文可否直接作為法律依據(jù)。

經(jīng)筆者檢索，海關(guān)行政法律法規(guī)中并未出現(xiàn)直接規(guī)范走私上游行為的條款。根據(jù)《海關(guān)法》第八十三條、《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第八條的相關(guān)規(guī)定可知，直接向走私人非法收購(gòu)走私貨物和船舶及所載人員在我國(guó)境內(nèi)特殊區(qū)域運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣禁限類、應(yīng)納稅的貨物物品的，將按走私行為論處。②參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》第八十三條、《中華人民共和國(guó)海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第八條的規(guī)定?？梢钥吹?，《海關(guān)法》及《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》僅僅對(duì)走私犯罪的下游收購(gòu)行為進(jìn)行了規(guī)范，并未對(duì)上游行為予以規(guī)范。《海關(guān)法》第八十四條、《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第十條規(guī)定：“與走私人通謀為走私人提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、海關(guān)單證的，與走私人通謀為走私人提供走私貨物、物品的提取、發(fā)運(yùn)、運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私的共同當(dāng)事人論處，沒(méi)收違法所得，并依照本實(shí)施條例第九條的規(guī)定予以處罰。”該條則與刑法的共犯理論一致，將在下文予以論述。

《刑法》總則中，第二十五條、第二十六條、第二十七條③《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。第二十六條：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。第二十七條：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。是有關(guān)共犯的規(guī)定，可以作為走私犯罪上游行為的法律淵源?！缎谭ā贩謩t中，第三章第二節(jié)是有關(guān)走私犯罪的條文，但其并沒(méi)有對(duì)走私的具體行為方式作出規(guī)定，采用了空白罪狀的立法模式。其中，第一百五十一條到第一百五十四條并未提及任何走私犯罪的上游行為；第一百五十五條僅規(guī)定了直接向走私人非法收購(gòu)走私貨物、在我國(guó)境內(nèi)特殊區(qū)域運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣禁限類貨物物品且不具備合法證明的情況應(yīng)當(dāng)入罪，而未規(guī)定直接向走私人銷售貨物的行為是否入罪。因此，《刑法》分則第三章第二節(jié)中，只有第一百五十六條“與走私罪犯通謀，為其提供……其他方便的，以走私罪的共犯論處”可以作為走私犯罪上游行為的法律淵源。筆者認(rèn)為，第一百五十六條實(shí)際上屬于注意條款，其作用是提示總則中關(guān)于共犯的規(guī)定。

經(jīng)檢索，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署于2019 年10 月發(fā)布的《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》（署緝發(fā)〔2019〕210 號(hào)）一文中對(duì)本文所研究的走私犯罪上游行為做了定罪處罰的相關(guān)規(guī)定。其第一條第四款規(guī)定：“行為人與他人事先通謀或者明知他人從事走私成品油犯罪活動(dòng)，而在我國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或者公海向其販賣、過(guò)駁成品油的，應(yīng)當(dāng)按照走私犯罪的共犯追究刑事責(zé)任?！彪m然會(huì)議紀(jì)要在我國(guó)刑事司法體系中的效益仍然有爭(zhēng)議，但在司法實(shí)踐中會(huì)議紀(jì)要具有重要的指導(dǎo)作用，故也將其作為走私犯罪上游行為的法律淵源進(jìn)行研究。

（二）傳統(tǒng)分析方法的應(yīng)用困境及矛盾——從犯罪論體系的角度

判斷罪與非罪是犯罪理論中最為重要的問(wèn)題之一。在刑法學(xué)相關(guān)研究中涉及上下游犯罪概念的，以贓物犯罪④中的“上游犯罪”研究最為豐富。但是，“上游犯罪”對(duì)贓物犯罪的研究成果，與本文的“走私上游行為”具有明顯的區(qū)別：贓物犯罪中，上下游犯罪均由刑法分則規(guī)定，所需要討論的是“贓物犯罪中的上游犯罪，是指嚴(yán)格意義的犯罪，還是不法意義的犯罪事實(shí)”。⑤王彥強(qiáng)：《論上游犯罪罪量因素對(duì)贓物犯罪成立的影響》，《政治與法律》2017年第7期，第39-48頁(yè)。司法機(jī)關(guān)僅需要對(duì)案件事實(shí)與法條進(jìn)行分析，在事實(shí)與規(guī)范之間建立起連接，就能得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。一部分已正犯化的幫助行為和刑法分則中已立法類型化的幫助行為，也能夠通過(guò)上述方式進(jìn)行分析。而走私上游行為則并未在刑法分則中予以規(guī)定，其判斷難以通過(guò)法律事實(shí)與刑法規(guī)范的直接涵攝⑥參見(jiàn)盧佩：《“法律適用”之邏輯結(jié)構(gòu)分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第2期，第97-105頁(yè)。得出結(jié)論。在司法實(shí)務(wù)中，仍需要辦案人員通過(guò)刑法學(xué)建立的犯罪論體系對(duì)其進(jìn)行審慎的考察與判斷，造成該行為入罪的問(wèn)題難以形成一致的結(jié)論。

在解決問(wèn)題的過(guò)程中，采用不同的犯罪理論容易產(chǎn)生截然相反的結(jié)論。例如，按照傳統(tǒng)四要件犯罪論體系對(duì)走私上游行為進(jìn)行分析：走私上游行為實(shí)施者具備了主觀故意，實(shí)施了幫助行為，且行為與犯罪結(jié)果具備一定的因果關(guān)系，很容易得出應(yīng)當(dāng)入罪的結(jié)論；按照階層化犯罪理論體系分析，該行為雖然導(dǎo)致了客觀上的違法行為（“不法”），但是該行為主體并不具有拒絕銷售的法定義務(wù)（“有責(zé)”），甚至不必判斷是否具有因果關(guān)系，⑦陳興良：《刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說(shuō)史的考察》，《法學(xué)》2009年第7期，第22-42頁(yè)。就會(huì)得出應(yīng)當(dāng)出罪的結(jié)論。

上述矛盾產(chǎn)生的主要原因在于，若簡(jiǎn)單按照四要件犯罪論體系判斷，容易將“自然的因果關(guān)系”與“刑法意義上的因果關(guān)系”相混淆。“在我國(guó)，一般的理解是，刑法上的因果關(guān)系，不是止于事實(shí)的因果關(guān)系的判斷，而是還有將結(jié)果歸屬于行為的法的判斷?！雹鄰埫骺骸兑舱効陀^歸責(zé)理論 兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013年第2期，第300-324頁(yè)。“自然的因果關(guān)系”是評(píng)價(jià)對(duì)象，條件說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)與客觀歸責(zé)等理論則屬于法的判斷方式，前者只有通過(guò)后者的層層遞進(jìn)與限縮，才能獲得“刑法上有意義的因果關(guān)系?！雹崃涸茖殻骸犊陀^歸屬論之要義：因果關(guān)系的限縮》，《法學(xué)》2014年第1期，第49-61頁(yè)。例如，救護(hù)車司機(jī)為了將病人送往醫(yī)院，在高速公路上超速行駛，結(jié)果導(dǎo)致行人被撞身亡。該種行為是否會(huì)構(gòu)成交通肇事或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪？結(jié)論是否定的：該種情況下，司機(jī)的超速行為與危害結(jié)果雖具有“自然的因果關(guān)系”，但是不具有“刑法意義上的因果關(guān)系”。 如果將兩者相混淆，則會(huì)得出司機(jī)應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)果，顯然不符合立法愿意。因此，正視“自然的因果關(guān)系”與“刑法意義上的因果關(guān)系”的限縮路徑（評(píng)價(jià)方式）顯得尤為重要。只有將走私上游行為與犯罪結(jié)果的“自然因果關(guān)系”進(jìn)行轉(zhuǎn)化，才能得出符合立法愿意的結(jié)論。

（三）傳統(tǒng)分析方法的應(yīng)用困境及矛盾——從司法實(shí)踐的角度

筆者檢索了大量司法判例，來(lái)歸納目前司法實(shí)踐中走私犯罪上游行為的入罪邏輯。以“走私普通貨物、物品罪”“供貨”為關(guān)鍵詞在裁判文書(shū)網(wǎng)（https：//wenshu.court.gov.cn/）進(jìn)行檢索，檢索到2001 年至2019 年間的相關(guān)裁判共636 份。筆者以這636 份文書(shū)為樣本，隨機(jī)查閱了其中的300 份文書(shū)。在這300 件案例中，對(duì)供貨商的上游貿(mào)易行為有具體描述的案例共59 件，其中被認(rèn)定為犯罪的有15 件。（案例分類如下表所示）

表1 走私犯罪上游行為案例抽樣分類表

在33 件被認(rèn)定為同時(shí)符合主客觀要件的案件中，有15 個(gè)案件中的上游供貨商在裁判文書(shū)中都被認(rèn)定為參與了走私活動(dòng)的組織、策劃，與走私行為實(shí)施者或者貨主有意思聯(lián)絡(luò)，在走私中獲取了非法利益，并作為共犯入罪；18 件案件因證據(jù)不足或其他原因，未在判決書(shū)中予以體現(xiàn)。

筆者總結(jié)了上述入罪案例中與供貨商相關(guān)的事實(shí)描述和法院意見(jiàn)，并對(duì)判決書(shū)進(jìn)行了分析。判決書(shū)的陳述事實(shí)部分，頻率最高的描述詞匯有“攬貨”“提供貨源”等。在判例的法律適用部分往往表述為“被告人xxx 無(wú)視國(guó)家法律，逃避海關(guān)監(jiān)管，共同走私普通貨物、物品”。而在主觀層面，對(duì)供貨商共謀的事實(shí)認(rèn)定反而是比較充分的，出現(xiàn)了較多與意思聯(lián)絡(luò)相關(guān)的關(guān)鍵詞，如“洽談”“達(dá)成意向”“合伙”“合謀”“商議”“聯(lián)絡(luò)”“約定”等。

由此可見(jiàn)，我國(guó)司法部門在判斷走私犯罪上游行為的出入罪時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人主觀方面有充分的依據(jù)。但在客觀方面，司法部門對(duì)供貨商供貨行為的不法性的闡述相對(duì)不夠充足。難點(diǎn)也產(chǎn)生于此，供貨商供貨的行為，本身并不具有刑事違法性——既可以被描述為實(shí)施幫助走私行為入罪，也可以被描述為未實(shí)施走私行為出罪。

綜上，可以將現(xiàn)有關(guān)于走私上游行為的法律淵源及入罪邏輯歸納如下：該類行為在行政規(guī)范、刑事規(guī)范中并無(wú)直接的法律淵源使其獨(dú)立入罪，司法機(jī)關(guān)一般需要通過(guò)共犯理論評(píng)價(jià)其在走私犯罪中的幫助作用，從而進(jìn)行出入罪的判斷。同時(shí)在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)走私上游行為的出入罪要件及邏輯尚未明確，存在強(qiáng)調(diào)主觀要件而忽視客觀行為本身的情況。“我國(guó)認(rèn)定共同犯罪的傳統(tǒng)方法，存在不區(qū)分不法與責(zé)任、不區(qū)分正犯與狹義的共犯、不分別考察參與人行為與正犯結(jié)果之間的因果性等三個(gè)特點(diǎn)?！雹鈴埫骺骸豆餐缸锏恼J(rèn)定方法》，《法學(xué)研究》2014年第3期，第3-25頁(yè)。因此，筆者在下文中嘗試結(jié)合共犯相關(guān)理論和我國(guó)目前的司法現(xiàn)狀，梳理出一套針對(duì)走私犯罪上游行為的分析方法，并說(shuō)明其作為出入罪依據(jù)的合理性。

三、擬建立的解決問(wèn)題的方法

通過(guò)本文第二部分對(duì)判例的分析發(fā)現(xiàn)，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)行為人的主觀要件具有較為充分的討論及闡述（走私實(shí)行犯入罪的難點(diǎn)之一在于證明主觀要件）。辦案機(jī)關(guān)證明行為人的主觀要件時(shí)，在認(rèn)知層面僅需要證明其“明知”即可，在意志層面則通過(guò)客觀行為進(jìn)行間接證明?！肮餐缸锏恼J(rèn)定應(yīng)當(dāng)以不法為重心（從不法到責(zé)任），以正犯為中心（從正犯到共犯），以因果性為核心（從物理因果性到心理因果性）?！??同⑩。?陳興良：《刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說(shuō)史的考察》，《法學(xué)》2009年第7期，第22-42頁(yè)。筆者也認(rèn)同上述觀點(diǎn)。走私犯罪是故意犯罪，主觀明知是責(zé)任的要素，不知情直接導(dǎo)致不再具有有責(zé)性，也就不具有討論的意義。故本文討論的重點(diǎn)在于：行為主體“明知”下游行為人會(huì)實(shí)施走私的情況下，能否因?yàn)槠鋵?shí)施了走私上游行為而入罪。

因走私幫助行為多種多樣，不存在定型，故立法者難以對(duì)走私幫助行為進(jìn)行窮舉。因此，通過(guò)犯罪理論對(duì)自然的因果關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，是解決上游幫助行為定罪問(wèn)題行之有效的渠道。然而，“因果關(guān)系是刑法學(xué)的一個(gè)重要理論問(wèn)題，也是我國(guó)刑法中最為混亂的一個(gè)問(wèn)題?！??同⑩。?陳興良：《刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說(shuō)史的考察》，《法學(xué)》2009年第7期，第22-42頁(yè)。條件因果關(guān)系說(shuō)、客觀歸責(zé)理論等學(xué)說(shuō)，均有自身能夠解決并適用的優(yōu)勢(shì)場(chǎng)景。由于本文討論的行為僅限于走私上游行為，且客觀歸責(zé)理論更強(qiáng)調(diào)對(duì)于犯罪行為客觀層面的判斷，能夠有效解決司法實(shí)踐中“重主觀、輕客觀”的問(wèn)題，故筆者擬通過(guò)客觀歸責(zé)理論，并借鑒中立幫助行為理論研究成果，對(duì)走私上游行為與犯罪結(jié)果的“自然因果關(guān)系”進(jìn)行評(píng)價(jià)。同時(shí)，有學(xué)者將中立幫助行為定義為：“基于偶然原因與他人的違法犯罪行為聯(lián)結(jié)并在客觀上為他人的違法犯罪活動(dòng)提供便利，但卻是社會(huì)個(gè)體為保障社會(huì)存續(xù)發(fā)展以及公民正常交往所需而承擔(dān)所負(fù)之社會(huì)職責(zé)的行為。”?? 曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期，第107-121、172頁(yè)。?張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論 兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013年第2期，第300-324頁(yè)。?需要關(guān)注的是：部分辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，邊貿(mào)走私中，在境外使用白箱（中性包裝）的行為就是走私的實(shí)行行為，這種觀點(diǎn)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)有的國(guó)際市場(chǎng)實(shí)際情況。例如，印度的工廠在發(fā)往越南的包裝中，為了滿足客戶使用自己品牌的需要，已開(kāi)始大范圍使用白箱。因此使用白箱已逐步成為正常的市場(chǎng)行為。該定義涵蓋了本文對(duì)于走私上游行為的部分定義范圍，故本文也借鑒了學(xué)界對(duì)中立幫助行為的限制可罰性路徑。

客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，如果法益侵害結(jié)果是由某個(gè)行為人所支配的、法所不容許的、具有危險(xiǎn)性的因果流程（指與法益侵害結(jié)果之間存在條件關(guān)系的行為）所促成的，那么該行為應(yīng)當(dāng)被歸責(zé)。?? 曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期，第107-121、172頁(yè)。?張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論 兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013年第2期，第300-324頁(yè)。?需要關(guān)注的是：部分辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，邊貿(mào)走私中，在境外使用白箱（中性包裝）的行為就是走私的實(shí)行行為，這種觀點(diǎn)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)有的國(guó)際市場(chǎng)實(shí)際情況。例如，印度的工廠在發(fā)往越南的包裝中，為了滿足客戶使用自己品牌的需要，已開(kāi)始大范圍使用白箱。因此使用白箱已逐步成為正常的市場(chǎng)行為。該理論要求首先檢視行為是否滿足完整的不法條件，再通過(guò)規(guī)范評(píng)價(jià)，最后得出能否將該結(jié)果歸責(zé)于該行為的結(jié)論。其規(guī)范評(píng)價(jià)的過(guò)程可以分為以下幾個(gè)步驟：

（一）走私上游行為提高了走私正犯行為的風(fēng)險(xiǎn)

限制走私上游行為可罰性應(yīng)當(dāng)首先排除未提升走私正犯行為風(fēng)險(xiǎn)的情況。例如：明知碼頭工人準(zhǔn)備實(shí)施走私，仍向其兜售盒飯；明知客戶要實(shí)施走私，仍為其開(kāi)具發(fā)票等。上述行為并非直接作用于走私的實(shí)行行為，其存在僅為走私提供了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，但同時(shí)給正犯實(shí)施走私提供了條件。故該類行為與走私行為明顯不具備因果關(guān)系，其出罪幾乎不存在爭(zhēng)議。

（二）提升的風(fēng)險(xiǎn)是否是違反一般行為準(zhǔn)則產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)

在前述（一）的前提下，還應(yīng)當(dāng)排除走私上游行為未違反一般行為準(zhǔn)則的情況，這也是最為關(guān)鍵的一步。“一般行為準(zhǔn)則”并無(wú)明確的法律意義的內(nèi)涵與外延。筆者認(rèn)為，就刑法保護(hù)的目的性而言，一般行為準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)包括成文的法律性規(guī)范與商業(yè)規(guī)律，其根本屬性是正常的社會(huì)活動(dòng)規(guī)律和邊界。

合理的風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)與特征，刑法并不會(huì)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生者進(jìn)行非難。例如，在交通領(lǐng)域中，行為人的駕駛行為沒(méi)有違反交通規(guī)則，還是可能發(fā)生交通事故。駕駛行為顯然提升了發(fā)生交通事故的風(fēng)險(xiǎn)，但因?yàn)樾袨槿说男袨閲?yán)格遵守了交通規(guī)則，便不構(gòu)成犯罪。就走私上游行為而言，遵守成文的法律規(guī)范與商業(yè)規(guī)律均是出罪的必要條件。

以違反一般行為準(zhǔn)則的情形為例：貨物方面，在沒(méi)有合理理由的情況下，行為人違反物流規(guī)律多次轉(zhuǎn)運(yùn)，或?qū)嵤┝烁鼡Q包裝或使用特別包裝，用于掩蓋貨物信息的行為；單證方面，實(shí)施偽造原產(chǎn)地、價(jià)格等，或?yàn)橘I家偽造單證提供便利的行為；資金方面，實(shí)施了為買家提供特殊收款賬戶的行為等。這些行為均明顯超出了供貨商在一般市場(chǎng)貿(mào)易中的行為范疇，但又并非走私的實(shí)行行為。?? 曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期，第107-121、172頁(yè)。?張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論 兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013年第2期，第300-324頁(yè)。?需要關(guān)注的是：部分辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，邊貿(mào)走私中，在境外使用白箱（中性包裝）的行為就是走私的實(shí)行行為，這種觀點(diǎn)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)有的國(guó)際市場(chǎng)實(shí)際情況。例如，印度的工廠在發(fā)往越南的包裝中，為了滿足客戶使用自己品牌的需要，已開(kāi)始大范圍使用白箱。因此使用白箱已逐步成為正常的市場(chǎng)行為。若不違法一般行為準(zhǔn)則，下游的走私行為實(shí)行人就喪失了一系列特殊的便利，實(shí)施走私活動(dòng)的難度將大大增加。因此，上述行為顯然提高了走私實(shí)行行為風(fēng)險(xiǎn)，并且這種便利往往還會(huì)為行為人帶來(lái)高于一般市場(chǎng)行為的收益，導(dǎo)致其不可被其他同類市場(chǎng)主體所替換。在這種情況下，作為上游貿(mào)易行為主體的供貨商超出了正常社會(huì)活動(dòng)的規(guī)律和邊界，不再被刑法所保護(hù)。

（三）刑事政策目的

如果進(jìn)一步分析法律所允許的風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，走私上游行為入罪的限縮，根源在于刑事政策價(jià)值取向，或者刑法規(guī)范保護(hù)目的選擇的問(wèn)題。??曹波：《中立幫助行為刑事可罰性研究》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期，第107-121、172頁(yè)。比如，駕駛機(jī)動(dòng)車明顯提升了人們?nèi)粘３鲂腥松戆踩娘L(fēng)險(xiǎn)，但考慮到其帶來(lái)的便利和經(jīng)濟(jì)效益，該風(fēng)險(xiǎn)就被法律所允許。同樣，走私上游行為本身可能具備一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，具有商業(yè)價(jià)值。走私犯罪侵犯的客體法益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而走私上游行為本身也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的一部分，對(duì)走私上游行為全盤入罪，顯然會(huì)連帶傷害到合法的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，造成市場(chǎng)行為萎縮。在不同的商業(yè)領(lǐng)域，走私上游行為代表的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利益大小并不一致。故刑事司法機(jī)關(guān)為了打擊走私犯罪而對(duì)上游貿(mào)易行為進(jìn)行限制，在不同的歷史時(shí)期和行業(yè)具有不同的把握尺度。

在普通貨物貿(mào)易中，被下游買家利用進(jìn)行走私的風(fēng)險(xiǎn)是非常小的。根據(jù)筆者目前對(duì)相關(guān)判例的檢索，約5%的入罪比例也說(shuō)明了目前我國(guó)的刑事政策并不傾向于嚴(yán)格處罰此類行為。但筆者在第二部分的法律淵源中曾提到的最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》（署緝發(fā)〔2019〕210 號(hào)）一文，正是刑事政策對(duì)成品油走私犯罪打擊收緊的政策取向。除了與他人事先通謀的情形（即供貨商參與組織、策劃的情形）外，“明知他人從事走私成品油犯罪活動(dòng)”也被列入定罪處罰的范疇，即刑事政策為了打擊成品油走私，綜合考慮到我國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或者公海販賣、過(guò)駁成品油（上游市場(chǎng)）的體量極小、非法配合走私比例高，而成品油走私（下游市場(chǎng)）社會(huì)影響大、危害廣泛，選擇犧牲上游貿(mào)易行為的一定經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)該類上游行為納入刑事打擊的范疇。

四、案例的分析嘗試

為驗(yàn)證本文方法論的可行性，筆者嘗試對(duì)引言中的三個(gè)案例進(jìn)行出入罪分析。

（一）主體的行為特征

筆者首先對(duì)X 輪、A 公司、甲公司的上游貿(mào)易行為進(jìn)行了類型化歸納，符合本文對(duì)于走私上游行為的定義，均具備以下特征：一是三者均未參與直接走私的行為。二是三者均具備獨(dú)立的市場(chǎng)地位，與走私行為人僅存在商業(yè)合作關(guān)系，不受行為人支配或影響。

（二）分析方法的適用

三個(gè)案例中，X 輪、A 公司、甲公司與走私行為實(shí)行人之間并無(wú)通謀，但存在知情的要素。從我國(guó)現(xiàn)有司法實(shí)踐的入罪邏輯來(lái)看，“知情”這一要素滿足了共同犯罪中的故意這一要件：具備正確的認(rèn)識(shí)，且意志層面雖然并非積極追求，但至少存在放任，滿足違法性的主觀條件。因此，三個(gè)案例中行為人均構(gòu)成不法與有責(zé)，需要通過(guò)因果關(guān)系的限制途徑來(lái)判斷其是否構(gòu)成犯罪。

首先，三個(gè)供貨商均實(shí)施了上游的貿(mào)易行為，其下游買家也利用其提供的貨物，將貨物走私到我國(guó)境內(nèi)。供貨商的貿(mào)易行為與下游買家的走私行為之間存在明確的、事實(shí)上因果關(guān)系。故三個(gè)供應(yīng)商的行為均提升了下游走私的風(fēng)險(xiǎn)。

其次，A 公司、甲公司均未違反相應(yīng)的行為準(zhǔn)則。在案例二中，貨物運(yùn)往越南海防交付，是否可以被認(rèn)定為“違反正常商業(yè)規(guī)律的安排”是關(guān)鍵所在。我國(guó)辦理的大量偽報(bào)邊貿(mào)走私案件，均是在越南海防進(jìn)行走私前的最后準(zhǔn)備（例如換包裝、拆分貨物等），但不能由此作為樣本，擴(kuò)大解釋為運(yùn)往越南海防的安排都必定不符合正常商業(yè)規(guī)律。越南海防已因其較低的人工加工成本及部分歐美國(guó)家反傾銷稅豁免的原因，成為重要的水產(chǎn)交易地。供應(yīng)商在貨主指令下將貨物發(fā)往越南，符合相應(yīng)的一般行為準(zhǔn)則。在案例三中，甲公司將貨物從歐洲發(fā)往香港。香港作為全球最大的奢侈品及珠寶交易地之一，行為人將貨物運(yùn)往香港進(jìn)行奢侈品交易符合一般行為準(zhǔn)則。如果將甲公司的行為認(rèn)定為產(chǎn)生了一般行為準(zhǔn)則以外的風(fēng)險(xiǎn)，則會(huì)對(duì)香港的自由市場(chǎng)產(chǎn)生沖擊。

在案例一中，有觀點(diǎn)認(rèn)為X 輪銷售柴油主要用于走私，故X 輪不具有一般市場(chǎng)主體的地位，行為也不符合銷售柴油的一般行為準(zhǔn)則；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，X 輪在公海已經(jīng)具有正常的交易市場(chǎng)，不僅僅是對(duì)走私行為人銷售柴油，還對(duì)廣大不特定的漁船銷售柴油，故其行為并非為走私所設(shè)，符合一般銷售柴油的行為準(zhǔn)則。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)只是對(duì)事實(shí)的爭(zhēng)議，兩種觀點(diǎn)的邏輯是一致的。只有對(duì)公海成品油貿(mào)易市場(chǎng)及貿(mào)易行為獲取足夠的信息，才能對(duì)X輪是否符合一般行為準(zhǔn)則進(jìn)行判斷。

最后，從刑事政策的角度來(lái)分析。目前我國(guó)的刑事政策并未對(duì)下游可能進(jìn)行走私的上游貿(mào)易行為進(jìn)行規(guī)制，但白糖、成品油走私的上游貿(mào)易除外。受到我國(guó)刑事政策的影響，X 輪具有入罪的風(fēng)險(xiǎn)。

五、結(jié)語(yǔ)

走私普通貨物犯罪上游行為，實(shí)際上是走私犯罪中的一種幫助行為，對(duì)該行為的評(píng)價(jià)涉及共犯問(wèn)題研究。我國(guó)刑法上有關(guān)共犯的立法相對(duì)缺乏，因此給司法實(shí)踐也帶來(lái)了較大的困難。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)更關(guān)注走私犯罪上游行為主體的主觀方面，將上游行為主體與走私行為主體的意思聯(lián)絡(luò)作為主要定罪依據(jù)，容易導(dǎo)致刑法的擴(kuò)張。筆者根據(jù)學(xué)界現(xiàn)有的客觀歸責(zé)理論建立了一套走私上游行為適用的方法論，從風(fēng)險(xiǎn)提高、風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)是否符合一般行為準(zhǔn)則以及刑事政策導(dǎo)向三個(gè)方面對(duì)走私上游行為進(jìn)行分析，從而得出更為合理、審慎的判斷結(jié)論。