田野

《刑事訴訟法》將隱匿身份偵查與技術(shù)偵查兩大措施納入其體系之內(nèi)，促使這兩大秘密偵查措施從幕后使用走到臺前，實現(xiàn)法律身份的“轉(zhuǎn)正”，有利于司法機關(guān)名正言順地適用該措施以提升打擊犯罪的效能，同時實現(xiàn)了在立法層面對秘密偵查措施進行合理規(guī)制，防止強制性偵查權(quán)力的濫用或不當使用而侵犯人權(quán)。隱匿身份偵查是以偵查人員為主體，以“人力”為載體，假以“身份欺騙”為手段，借助“面對面或零距離接觸偵查對象”為媒介，以追求“獲取犯罪情報或犯罪證據(jù)”為目的的一種秘密偵查措施?！缎淌略V訟法》第151 條對實施隱匿身份偵查作出了原則性規(guī)定：偵查主體不得誘使他人犯罪，也不得采取以危害公共安全或者其他可能危及人身安全為代價的方法實施隱匿身份偵查。而如何劃分隱匿身份偵查的行為限度，在隱匿身份偵查主體面臨刑事法律風險時如何分情況進行妥善的刑事豁免、保護與處置等問題值得進一步關(guān)注和深入探討。

一、隱匿身份偵查的行為限度理論

以時間節(jié)點為標準，一般可以將隱匿身份偵查行為分為三個階段，即隱匿身份偵查的準備階段、任務(wù)實施階段以及任務(wù)完成階段。在隱匿身份偵查的準備階段，其特定的任務(wù)就是通過隱藏或改變身份，取得犯罪團伙或犯罪嫌疑人的信任，在此階段，隱匿身份偵查人員所實施的喬裝以取信于偵查對象的行為，一般都是按照偵查機關(guān)早已預定好的方案所實施的授權(quán)行為，對于此行為，均具有事前的授權(quán)或具有明確的法律依據(jù)，因而合法，隱匿身份偵查人員一般不需要承擔任何責任。對于第三階段，在特定的隱匿身份偵查行為已經(jīng)實施完畢之后，偵查人員如有違法的隱匿身份偵查行為乃至犯罪行為，因為缺乏明確的法律依據(jù)或偵查機關(guān)明確合法的授權(quán)前提，且主觀上屬于故意，因而確定為違法，隱匿身份偵查人員需要依法承擔相應(yīng)的民事、行政或刑事責任。例如在毒品犯罪案件中，臥底偵查人員在實施完臥底偵查行為，偵查任務(wù)已取得圓滿成功之后，仍然利用隱匿身份偵查過程中所知悉且并未被偵查機關(guān)所獲知的毒品，非法持有甚至是販賣，那么對于此種行為就應(yīng)當直接追究其刑事責任。分辨隱匿身份偵查行為限度的難點在于第二階段，即隱匿身份偵查行為實施的過程中，隱匿身份偵查人員（這里主要是臥底偵查）基于自?；蝽樌瓿蓚刹槿蝿?wù)而實施了一些違法犯罪行為，比如偽造證件、實施盜竊、故意傷害等行為。

隱匿身份偵查的本質(zhì)特征就在于特定偵查主體以“欺騙”為手段，采取偽裝或改變自己的身份特征，貼近或打入犯罪分子內(nèi)部，在取得其信任之后，利用與犯罪分子面對面接觸的有利契機，在犯罪團伙或犯罪嫌疑人自然暴露或創(chuàng)造條件展開犯罪行為的時候，收集犯罪情報或犯罪證據(jù)。一般而言，即使隱匿身份偵查人員是在偵查機關(guān)預先設(shè)計的犯罪情景之下打入犯罪團伙之內(nèi)，為了更深入挖掘犯罪情報，獲取犯罪嫌疑人的信任，隱匿身份偵查人員就需要經(jīng)常接觸聯(lián)絡(luò)犯罪嫌疑人，甚至有時候為取得信任或防止暴露自己的身份，不得不參與或直接實施犯罪行為。那么，在隱匿身份偵查過程中所實施的此類行為是否應(yīng)當追究刑事責任？或者說隱匿身份偵查是否應(yīng)當具有必要的行為限度？

對于此問題，學者們有著不同的見解。有學者認為，應(yīng)該堅持刑法所確立的罪刑法定和法律面前人人平等的原則，不能因為隱匿身份偵查人員具有任務(wù)的特殊性、身份的特殊性和面對情勢的特殊性，就免除其責任。①參見杜宇：《法治國視野中的臥底偵查》，《環(huán)球法律評論》2006 年第 2 期。也有學者認為，應(yīng)當以緊急避險理論為依據(jù)，臥底偵查中的犯罪行為是為了揭發(fā)、收集更大的違法犯罪行為，其目的在于抓獲犯罪分子破獲案件保護社會良好秩序，因而其具有目的的正當性，而從保護的法益來說，也大于臥底偵查人員所實施輕微犯罪所侵害的法益。②參見孫長永主編：《現(xiàn)代偵查取證程序》，中國檢察出版社2005年版。我們認為，前一種觀點過于極端，因為該論點沒有考慮到隱匿身份偵查情勢的嚴峻性和隱匿身份偵查人員的人身危險性，這必然導致無人愿意擔當此高危任務(wù)，會有損于隱匿身份偵查制度的持續(xù)發(fā)展，會減損隱匿身份偵查行為打擊犯罪的功效。行為限度是判斷隱匿身份偵查行為合法與非法的重要標準，目前，針對隱匿身份偵查實施過程中偵查人員涉嫌犯罪問題，相關(guān)行為限度標準理論主要有三種：

第一，緊急避險理論。該理論著眼于在同一行為面臨兩個及以上的法律所要保護的利益出現(xiàn)沖突的情況下，行為主體可以根據(jù)目標任務(wù)實現(xiàn)的需要，在作出利益權(quán)衡后，選擇保護較大的利益而犧牲較小的利益，此種行為作為免除違法行為后果的正當性理由。③參見陳國峰：《論臥底偵查法律規(guī)則的構(gòu)建》，《上海公安高等?？茖W校學報》2006 年第5期。具體到臥底偵查中來說，基于打擊犯罪、收集犯罪線索或材料的需要，偵查人員在被授權(quán)的情況下實施臥底偵查行為，在此期間，為了挖掘深層次的犯罪問題，偵查人員在情況緊急下實施了較輕微的違法行為，而違法行為所侵害的法益又明顯小于實施違法行為所追求的法益時，則該違法行為應(yīng)當被視為合理且免受責任追究的。換言之，如果偵查主體實施違法行為不具有目的的正當性和手段的適當性，那么偵查主體所實施的違法行為就不具有責任豁免的正當性理由，偵查人員必須為其實施的違法行為承擔相應(yīng)法律后果。

第二，執(zhí)行命令理論。該學說認為，隱匿身份偵查行為是在事前獲得主管機關(guān)明確授權(quán)和指示命令的前提下實施的，偵查人員并無主觀上的犯罪故意，因此，偵查人員實施的行為即便可能涉嫌違法犯罪，也因為主觀上缺少犯意而應(yīng)當予以免責。在該理論中，如果偵查人員明知上級機關(guān)作出的指令性行為存在違法的可能而仍然去實施，那么偵查人員必須承擔相應(yīng)法律責任。

第三，職務(wù)行為裁量理論。該學說認為臥底偵查人員所處的環(huán)境具有復雜性與多變性，為了更好地完成偵查任務(wù)，面對瞬息萬變的偵查情勢，臥底偵查人員不得不隨機應(yīng)變以免身份暴露，此時實施的各種行為屬于偵查主體自身的裁量行為。為此，如果偵查主體在不得已的情況之下實施違法犯罪行為，只要其目的是為了更好地履職盡責，那么該行為就可以被視為事前被授權(quán)實施臥底偵查行為的一種自然延伸，不具有危害社會的主觀故意，是一種職務(wù)行為而應(yīng)當免受刑事或民事追責。美國受職務(wù)行為裁量理論的影響較深，不僅通過判例法或?qū)ｉT立法的方式對隱匿身份偵查的行為界限作出了規(guī)定，同時還確立了在隱匿身份偵查實施過程中，偵查主體涉嫌犯罪問題的有限豁免制度。美國法院通過判例確立了隱匿身份偵查的主要界限在于明確禁止過度設(shè)誘行為，法律規(guī)定當偵查人員在主觀上實施犯意引誘型誘惑偵查或是偵查行為在客觀上以社會一般標準可被判斷為過度引誘行為時，當事人享有一定的抗辯權(quán)利，這些行為標準為隱匿身份偵查人員設(shè)立了較為明確的行為邊界。④參見程雷：《秘密偵查比較研究——以美、德、荷、英四國為樣本的分析》，中國人民公安大學出版社2008年版，第170—171頁。職務(wù)行為裁量學說標準建立的前提是立法對隱匿身份偵查的適用條件、啟動、審查、執(zhí)行以及救濟制度的明確且合理的規(guī)定，但是立法并不能對隱匿身份偵查行為的合理性與適度性進行有效了解和監(jiān)控，因而在具體判斷職務(wù)行為屬于合法還是非法時仍然困難重重。

二、隱匿身份偵查的刑事法律風險考察

隱匿身份偵查措施作為一種強制性偵查措施是一把雙刃劍，它在打擊高智能、高隱秘性和有組織犯罪等犯罪行為時有著一般偵查措施所無法比擬的優(yōu)勢，但是隱匿身份偵查措施又具有易侵權(quán)性等特點。在隱匿身份偵查中，偵查情勢的變動性與偵查環(huán)境的復雜性決定了偵查人員必須具有良好的心理素質(zhì)和隨機應(yīng)變的能力。因隱匿身份偵查相對處于封閉、隱秘的環(huán)境中，法定監(jiān)管主體無法很好地對隱匿身份偵查行為進行實時、動態(tài)的過程監(jiān)管，其監(jiān)管的方式主要側(cè)重于隱匿身份偵查實施前的授權(quán)與審批或是隱匿身份偵查實施后通過法律監(jiān)督及非法證據(jù)排除規(guī)則等進行合法性審查。由于存在著這些原因，在隱匿身份偵查實施過程中偵查主體是否會有涉及犯罪的可能性，以及其行為的刑事法律風險就引起了偵查人員及社會的焦慮。而依靠嚴格的審批程序，只能確保隱匿身份偵查措施啟用的合法性，必須通過合理的制度設(shè)計才能將該措施在實施過程中的違法風險與侵權(quán)風險降到最低。就域外典型國家和地區(qū)的立法與實踐來看，除了對隱匿身份偵查制定嚴格、科學的監(jiān)督機制外，還注重對違法偵查行為制定相應(yīng)的制裁性措施以確保隱匿身份偵查的合法運行，進而防止這種“必要之惡”的過度濫用導致對公民合法權(quán)利的侵犯。因此，在授予偵查機關(guān)采取特殊偵查措施的權(quán)力的同時，還應(yīng)當加強對特殊偵查手段的限制，通過立法來明確偵查機關(guān)在采取特殊偵查措施時的審批程序、適用類別、適用對象、執(zhí)行期限以及違反這些限制時的程序性制裁措施，如果只有限制性規(guī)定卻缺乏制裁措施，則很容易使種種規(guī)定在實踐中流為口號。⑤參見張建偉：《特殊偵查權(quán)力的授予與限制——新<刑事訴訟法>相關(guān)規(guī)定的得失分析》，《華東政法大學學報》2012年第5期。從典型國家的法律規(guī)定中可見，在隱匿身份偵查主體涉嫌犯罪的具體制裁措施上，兩大法系國家對于實施隱匿身份偵查時偵查人員及相關(guān)人員基于任務(wù)需要實施的違法犯罪行為，基本上都持有“不可罰”的態(tài)度，同時也通過非法證據(jù)排除或終止訴訟程序等方式對非法隱匿身份偵查行為進行制裁。⑥參見蔡藝生：《域外隱匿身份偵查的法理與實踐析評》，《新疆警察學院學報》2016年第1期。對隱匿身份偵查主體涉嫌犯罪時的具體制裁方式一般可分為實體性制裁措施和程序性制裁措施兩種。

其一，實體性制裁措施，主要包括追究涉嫌犯罪偵查人員的刑事責任和內(nèi)部懲戒。以美國為例，美國隱匿身份偵查呈現(xiàn)出適用主體多元化和適用案件范圍廣泛化的特點，在審批程序上也幾乎不受司法審查的約束。美國刑事訴訟法規(guī)的重點在于對誘惑偵查的過程規(guī)制，以盡可能防止無辜者被設(shè)誘犯罪。美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例表明，法律并未全面禁止隱匿身份偵查人員實施具有合目的性的犯罪行為，特別是為了實現(xiàn)偵查目的，在經(jīng)上級機關(guān)批準授權(quán)的前提下，偵查人員所實施的參與犯罪的行為被法律界視為被許可的行為因而可以作為無罪處理。如作為美國司法部內(nèi)部文件的《喬裝偵查準則》規(guī)定，在實施隱匿身份偵查過程中，偵查人員基于防止自身身份暴露或為了進一步打入敵人內(nèi)部獲取有價值的案件線索及材料，在經(jīng)多個有權(quán)主體的授權(quán)之后可以實施包括重罪在內(nèi)的違法犯罪行為。⑦參見程雷：《秘密偵查比較研究——以美、德、荷、英四國為樣本的分析》，中國人民公安大學出版社2008年版，第172—173頁。

其二，程序性制裁措施，主要包括非法證據(jù)排除規(guī)則的適用和引誘抗辯權(quán)等救濟權(quán)的啟動。對非法證據(jù)的排除體現(xiàn)在庭審過程中法院會基于中立的立場對隱匿身份偵查行為的實施過程予以合法性審查，對于違法獲取的言詞證據(jù)或?qū)嵨镒C據(jù)依法予以排除。非法證據(jù)排除規(guī)則是一項重要的權(quán)力制約與權(quán)利保障機制，它建立在阻嚇理論之上?！白鑷樌碚撌侵概懦?guī)則的目的在于阻嚇警察以后的違法行為。在這種理論下，非法獲得證據(jù)被排除以增加將來警察遵守憲法規(guī)則的可能性，保護公民權(quán)利免受未經(jīng)許可的侵擾，即法院通過排除不利于那些常常是有罪的人的證據(jù)這種方式來間接地保護無辜的人免受此類侵擾。”⑧姚莉：《美國證據(jù)排除規(guī)則的衰變及其啟示——以 Herring v．United States 案為主線的考察》，《法律科學》2012年第1期。兩大法系國家在非法證據(jù)排除方面也有所不同，英美法系國家采取相對的非法證據(jù)排除規(guī)則，而大陸法系國家則采取絕對的非法證據(jù)排除規(guī)則，如德國刑事法律規(guī)范規(guī)定，通過違法偵查手段所獲取的實物證據(jù)和言辭證據(jù)一律不能作為對被告人定罪量刑的證據(jù)使用。

三、隱匿身份偵查人員的刑事豁免與保護制度構(gòu)建

我國刑事訴訟法對隱匿身份偵查也做出了原則性的禁止規(guī)定，要求在隱匿身份偵查過程中不得誘使他人犯罪、不得以發(fā)生重大人身危險的方法或嚴重危害公共安全的方法實施隱匿身份偵查。但對于在隱匿身份偵查過程中基于自?；蚍乐股矸荼唤掖?，是否可以實施比如偽造證件、有限度的洗錢、贓物買賣等輕微犯罪行為，現(xiàn)行法律法規(guī)并未作出明確規(guī)定。筆者認為，司法解釋及相應(yīng)法規(guī)應(yīng)當區(qū)分情況對其作出不同規(guī)定：對嚴重暴力犯罪的情形，必須嚴厲禁止，防止隱匿身份偵查措施的濫用；對于基于自保等正當理由的偽造證件、有限度的洗錢或贓物買賣等行為，原則上應(yīng)當獲得偵查機關(guān)的特別授權(quán)才能實施，對情況緊急的，應(yīng)在實施之后合理時間內(nèi)及時向管理機關(guān)作出匯報，由相關(guān)人員對其實施的輕微犯罪行為進行審查；其他具有實體性或程序性法定免責事由的行為在經(jīng)依法審查后確認符合免責條件的應(yīng)當予以免責。

（一）隱匿身份偵查人員的刑事豁免制度構(gòu)建

實施隱匿身份偵查是一項具極高危險性的工作，尤其表現(xiàn)在實施臥底偵查的過程中。隨著信息化的發(fā)展，犯罪分子能夠輕易獲得各種反偵查知識，許多犯罪分子熟知警察慣常使用的各種偵查措施，為了防止偵查機關(guān)在自己身邊安插臥底，犯罪團伙對新入伙的人員十分警惕，不斷尋找機會辨別與檢驗新增人員的身份，例如讓新增人員一同去實施盜竊、搶劫甚至是殺人等違法犯罪行為，如果隱匿身份偵查人員拒絕實施組織內(nèi)定的行為，其真實身份就有可能會暴露，不僅無法完成隱匿身份偵查任務(wù)，甚至難以保障偵查人員的生命安全。而隱匿身份偵查人員要想成功打入犯罪分子內(nèi)部，獲取犯罪團伙的信任，進而獲取情報、搜集線索、取得證據(jù)材料從而完成偵查任務(wù)，就必須實施一定的欺騙行為，有的行為是偵查機關(guān)事先擬制好的，如警方故意對犯罪頭目進行偽抓捕，隱匿身份偵查人員在緊急關(guān)頭舍命救助，但這未必能夠使狡猾的犯罪分子輕易相信，為獲取他們更大的信任，隱匿身份偵查人員有時不得不實施某些違法犯罪行為。因而，偵查人員在實施隱匿身份偵查的過程中往往處于難以選擇的境地。

如何制定合理的刑事豁免制度，既使偵查人員能夠遵從法律規(guī)范，嚴肅約束其行為以防止偵查權(quán)的濫用，同時又能為偵查人員保留必要的行動空間，以應(yīng)對可能出現(xiàn)的各種突發(fā)情況從而完成偵查任務(wù)，成為我們必須關(guān)注的一個課題。如學者所言，從世界各法治發(fā)達國家的司法實踐中考究，因缺乏合理的隱匿身份偵查制度，從而無法保障偵查人員在必要情況下隱匿身份進行偵查而不得已實施的違法甚至犯罪行為不受法律追究，如此一來，就將偵查主體推入了涉嫌違法甚至犯罪的危險之中，有礙于完成隱匿身份偵查的任務(wù)。⑨參見蔡藝生：《關(guān)于域外隱匿身份偵查行為限度規(guī)范的考察》，《上海公安高等專科學校學報》2013年第6期。為此，我們需要關(guān)注隱匿身份偵查人員的刑事豁免制度的建設(shè)，以免除其后顧之憂，從而更好地完成偵查任務(wù)。具體包括以下兩個方面：

第一，實體方面的刑事免責事由。從英國刑事法律規(guī)范中看，英國并未賦予隱匿身份偵查人員刑事責任豁免的權(quán)利，但隱匿身份偵查人員可以依據(jù)幾個單行法中規(guī)定的免責事由進行抗辯。⑩Andrew Ashworth，Re-drawing the Boundaries of Entrapment，Criminal Law Review，2002.依據(jù)我國《刑法》的有關(guān)規(guī)定可知，隱匿身份偵查人員在特定情景之下出于免于暴露身份或處于“無期待可能性”之境地等正當事由實施了偽造證件、非法入侵、故意傷害等違法犯罪行為，其免責事由應(yīng)當包括：正當防衛(wèi)行為、緊急避險行為、經(jīng)合法主體依法授權(quán)的行為、依照上級命令所實施的行為（指令行為存在明顯重大錯誤的除外）。

第二，程序方面的刑事免責事由。這種程序性免責事由主要是指在隱匿身份偵查的過程中，偵查主體基于應(yīng)開展秘密調(diào)查取證而侵入他人住宅或侵犯他人隱私以及為不暴露自己的身份而實施偽造證件、偽造法律文書等行為時，雖然其不具有實體性的免責事由，但在適當?shù)那闆r下可以通過程序法對其予以免責。

（二）隱匿身份偵查人員的保護制度構(gòu)建

建立合理的保護制度對隱匿身份偵查主體的人身安全十分重要，也有利于偵查主體順利完成偵查任務(wù)。以我國澳門地區(qū)以例，其臥底警探制度多年來在司法實踐中運行效果不佳的原因除了該制度運用的空間比較狹窄、警隊缺乏具有良好心理素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)的人員之外，另外一個重要的原因就在于未能建立科學合理的臥底人員刑事豁免和保護制度。這就導致了很多具備實施臥底偵查素質(zhì)的警員擔心一旦執(zhí)行臥底任務(wù)，因為缺乏必要的刑事豁免和保護而使自己攪入到猝不及防的麻煩之中，甚至遭受牢獄之災(zāi)，即使是在執(zhí)行臥底偵查的過程中能夠僥幸避開這些麻煩，做到全身而退，但是在任務(wù)執(zhí)行之后，也可能因為缺乏有效的保護措施而遭受到犯罪團伙或犯罪分子的打擊報復，因而許多警員不愿從事該工作。??參見鄧立軍：《中國港澳臺地區(qū)秘密偵查制度研究》，中國社會科學出版社2013年版，第348頁。?參見趙琳琳：《隱匿身份實施偵查之程序規(guī)制——澳門特別行政區(qū)“可靠之人”偵查制度之借鑒》，《法學》2014年第1期。?參見李明：《秘密偵查法律問題研究》，中國政法大學出版社2016年版，第253—256頁。為此，建立對隱匿身份偵查人員的保護制度具有重要意義。如我國澳門地區(qū)結(jié)合司法實際對臥底偵查人員的保護制度進行不斷修正，澳門刑事訴訟法典規(guī)定，為了保護臥底偵查人員及相關(guān)人員的安全，實行制作備忘聲明、采取特殊保護、要求嫌犯離場、不公開審理等保護性措施。??參見鄧立軍：《中國港澳臺地區(qū)秘密偵查制度研究》，中國社會科學出版社2013年版，第348頁。?參見趙琳琳：《隱匿身份實施偵查之程序規(guī)制——澳門特別行政區(qū)“可靠之人”偵查制度之借鑒》，《法學》2014年第1期。?參見李明：《秘密偵查法律問題研究》，中國政法大學出版社2016年版，第253—256頁。同時，澳門《有組織犯罪法》規(guī)定，在庭審過程中，為了防止隱匿身份偵查人員的身份信息被泄露，在存在危害人身安全的可能時，法庭可采取適用化名等保護性措施。

為了解除隱匿身份偵查人員的后顧之憂，保障他們在工作時能夠全身心地履職盡責，我國應(yīng)當進一步建立及完善相關(guān)機制加強對隱匿身份偵查人員及相關(guān)人員的特別保護。具體包括：首先，要建立檔案保密制度，對于擬參加隱匿身份偵查的工作人員及其家庭的真實信息以及變更身份后的法律擬制身份等信息，都要嚴格保護，在訴訟的任何階段都不能泄露。其次，要完善不出庭作證制度，為了保護隱匿身份偵查人員及其近親屬等相關(guān)人員的人身安全等利益，防止出庭過程中的身份曝光，應(yīng)當賦予隱匿身份偵查人員不出庭作證的權(quán)利，在特定案件中存在必須出庭的情形時，應(yīng)當采取隱藏身份作證、通過技術(shù)化的手段對該偵查人員的外貌和聲音予以變形以及提交書面證言代替直接質(zhì)詢等方式加強庭審階段的保護。最后，要完善作證后的保護，包括徹底改變身份信息、工作和生活地點，重新安置就業(yè)，甚至是由國家出資進行易容等，同時要強化對泄密者的懲處力度，以進一步保障隱匿身份偵查人員的工作與生活安全。??參見鄧立軍：《中國港澳臺地區(qū)秘密偵查制度研究》，中國社會科學出版社2013年版，第348頁。?參見趙琳琳：《隱匿身份實施偵查之程序規(guī)制——澳門特別行政區(qū)“可靠之人”偵查制度之借鑒》，《法學》2014年第1期。?參見李明：《秘密偵查法律問題研究》，中國政法大學出版社2016年版，第253—256頁?？傊瑧?yīng)當漸次完善相關(guān)機制構(gòu)建以切實加強對隱匿身份偵查人員的持續(xù)性保護。