董 成 惠
(廣東海洋大學 法政學院,廣東 湛江 524088)
低價競爭是一種價格競爭機制,一般又可分為高于成本價而低于平均正常市場價的低價促銷以及低于成本價的低價傾銷和掠奪性定價的虧本賤賣等多種競爭模式,并存在著正當或是不正當?shù)牡蛢r促銷以及違法的低價傾銷和掠奪性定價的虧本賤賣等情形。低價短期內(nèi)可以提高市場占有率,但市場份額不等于市場盈利。價格競爭是市場競爭機制的主要形式,但不是唯一的市場競爭機制,價格、質(zhì)量、服務、廣告、促銷、銷售技巧等因素都直接影響到產(chǎn)品和企業(yè)的競爭力。低價競爭并非致勝法寶,品質(zhì)才是企業(yè)和產(chǎn)品獲得長久競爭地位的保證。我國企業(yè)應該由單一的價格競爭模式轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾N非價格綜合競爭模式,并通過技術(shù)革新提高效率降低成本,實現(xiàn)低價優(yōu)質(zhì)競爭策略的最優(yōu)資源配置。
西方國家普遍認為典型的過度競爭(Excessive Competition)例子出現(xiàn)在20世紀60年代至70年代的日本,這一時期日本政府對過度競爭的理解,實際上出于對價格機制配置資源持相對否定的態(tài)度所致[1]。美國經(jīng)濟學者貝恩在其《產(chǎn)業(yè)組織》這一名著中第一次明確使用了“過度競爭”的概念,并以一章多的篇幅較為系統(tǒng)地對非集中產(chǎn)業(yè),特別是對原子型市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)業(yè)的過度競爭現(xiàn)象、特征、原因及政策進行了研究。在貝恩第一次明確使用“過度競爭”這一概念以前,國外經(jīng)濟學文獻中一般將這種類型的競爭稱為“自殺式競爭”“毀滅性競爭”或“破壞性競爭”,在日本又被稱作“過當競爭”[2]。根據(jù)邊際成本理論,商品應按邊際成本銷售,只有價格高于邊際成本,生產(chǎn)者才會增加利潤,反之就會縮減利潤。根據(jù)貝恩教授對過度競爭的界定,“產(chǎn)品銷售價格在一個相當長的時期內(nèi)被壓低到產(chǎn)業(yè)的平均成本之下”以及“企業(yè)只能得到遠低于正常水平的利潤”的認定標準,“低價”成為“過度競爭”所有條件中最重要的條件之一。在低價競爭中,虧本賤賣不僅價格低于邊際成本,而且還常常采取各種價格戰(zhàn)導致過度競爭。從長遠看,低價競爭減少了企業(yè)利潤不利于社會福利總水平的提高,造成社會資本出現(xiàn)投資不足和過度投資并存的現(xiàn)象,降低了資源配置效率,從而影響了價格反饋機制的正常運作,扭曲了價格機制。
企業(yè)具有較高利潤率才能不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量,過度競爭使企業(yè)直接地減少利潤,積累能力的下降導致產(chǎn)品創(chuàng)新能力降低,造成許多企業(yè)“貧血”,“造血”功能低下,不能可持續(xù)發(fā)展,甚至破產(chǎn),最終不利于消費者福利的改善。在與外商競爭和合資過程中,低價降低了企業(yè)與外商的合資博弈與議價的談判能力,對民族工業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了消極影響[3]。低價競爭引發(fā)的過度競爭對企業(yè)、行業(yè)、民族企業(yè),甚至國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展都百害而無益。我國目前存在的產(chǎn)能過剩就是過度競爭的結(jié)果,同時也是低價競爭的必然選擇。在買方市場的競爭環(huán)境中,買家掌握了所有的議價權(quán),低價競爭使企業(yè)失去了對外貿(mào)易議價的空間,致使國際買家不停地要求降價。這種低價競爭趨勢在電子產(chǎn)品上特別明顯,盡管低價至幾乎無利可圖,但仍不乏有中國制造商愿意簽約為國際大公司提供產(chǎn)品。這種被零售商要挾的低價競爭模式也說明我國企業(yè)面臨著惡劣的競爭環(huán)境,根本原因就在于市場機制不健全,市場失靈,盲目生產(chǎn)導致產(chǎn)能過剩,進而只好尋求低價的過度競爭,企業(yè)陷入競相削價的價格大戰(zhàn),導致行業(yè)利潤減少,甚至出現(xiàn)全行業(yè)經(jīng)營困難虧損嚴重。
競爭優(yōu)勢源于供應商的產(chǎn)品和服務的諸多因素的優(yōu)勢組合,其中以下幾個組合最重要:(1)價格;(2)質(zhì)量;(3)服務;(4)廣告、促銷、銷售技巧;(5)交付。市場研究機構(gòu)Strategy Analytics發(fā)布的報告顯示(見圖1、圖2),從整體來看,2016年全球智能機出貨量達15億臺,同比增長僅為3%。手機出貨量排名前五的手機廠商分別是三星、蘋果、華為、OPPO和vivo。2016年全球智能手機行業(yè)的營業(yè)利潤約為537億美元,而蘋果的營業(yè)利潤高達449億美元。蘋果公司憑借iPhone獲得了全球智能手機行業(yè)79.2%的利潤份額,其營業(yè)利潤率達到32.4%。相比之下,作為全球智能手機出貨量前列的中國手機品牌,華為、OPPO和vivo的盈利能力依舊較弱,主要是靠廉價機型來獲取市場份額,其中華為手機業(yè)務2016年的營業(yè)利潤為9.29億美元,僅占全球智能手機行業(yè)利潤的1.6%,OPPO和vivo同期的利潤份額則分別為1.5%和1.3%[4]。
2014年以來,樂視、小米等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)異軍突起,開始嘗試用互聯(lián)網(wǎng)式的低價銷售模式搶占互聯(lián)網(wǎng)電視市場份額。樂視放棄傳統(tǒng)電視行業(yè)靠終端硬件賺錢的模式,借助“免費硬件”的模式殺入電視行業(yè),由于低于成本價,其低價模式效果的市場份額是顯而易見的。2014年“雙11”,京東發(fā)布的榜單顯示,樂視電視力壓眾多傳統(tǒng)電視品牌高居電視銷量榜首,但其虧損也是巨大的。樂視致新2014年虧損3.86億元,2015年的虧損達7.31億元,2016年虧損6.37億元[5]。然而,2017年樂視集團的欠債違約風波不斷上演,樂視集團的絕大多數(shù)業(yè)務處于停業(yè)的狀態(tài)。1978年,美國總統(tǒng)詹姆斯·卡特對航空業(yè)解除管制。國家解除管制,意味著航空公司可以自由定價,因此所有公司開始不同程度地減價,航空公司解除管制后降價所造成的結(jié)果就是幾百家航空公司申請破產(chǎn)。包括:佛羅里達系統(tǒng)航空公司、美國西部航空公司、Braniff國際、Capitol航空有限公司、征服航空有限公司等。以上例子說明:企業(yè)需要保持合理的利潤,否則僅增加產(chǎn)品銷量或市場份額并不等于盈利[6]。
如果僅僅依靠低價獲取了市場份額,當?shù)陀谶呺H成本價時,銷量越大虧損越大。利潤是企業(yè)生存和發(fā)展的源動力,企業(yè)必須保持合理利潤來抵抗成本的增加,保持合理的商品價格才能確保利潤,降低價格可能會增加市場份額和銷售量,但如果不能確保盈利,降價只會迫使企業(yè)走向破產(chǎn)。市場份額不一定能為企業(yè)帶來真正的利潤,利潤往往受限于價格,如果價格太低甚至低于成本價,則薄利多銷的低價競爭策略就很難奏效。因此,交易不僅是利潤的角逐,還是銷售量和市場份額數(shù)量的競爭。低于成本價的低價競爭不僅透支行業(yè)未來的利潤和發(fā)展空間,甚至引發(fā)價格戰(zhàn),導致行業(yè)整體的盈利能力降低。為應對行業(yè)內(nèi)的低價競爭,企業(yè)沒有資金能力展開其他非價格競爭,這不利于行業(yè)的健康發(fā)展,不符合可持續(xù)發(fā)展的目標。低于成本價的虧本賤賣導致行業(yè)過度競爭,不僅浪費了社會資源而且阻礙了行業(yè)的進步,降低行業(yè)產(chǎn)品的品質(zhì),損害了企業(yè)的品牌形象。
新古典經(jīng)濟學認為,構(gòu)成價格的四個要素:生產(chǎn)成本、流通費用、稅金和利潤。生產(chǎn)要素的需求是從對最終產(chǎn)品的需求派生出來的,間接反映了產(chǎn)品的價格[7]。價格需要通過價格體系,即產(chǎn)品價格和資源或生產(chǎn)要素價格的相互作用來實現(xiàn)[8]。生產(chǎn)要素的價值不僅取決于對消費品的估價,而且還要取決于各種生產(chǎn)要素的供應情況[9]。因此,價格機制決不是簡單的價格反映價值的關(guān)系,而是多種要素價格之間互相作用之納什均衡博弈最終決定了產(chǎn)品的價格和資源的配置。另外,生產(chǎn)要素價格,還要受科技和管理的影響。當要素價格低時,產(chǎn)品的價格也就會低。如果產(chǎn)品價格低,在經(jīng)營管理和技術(shù)條件不變的情況下,就必須要降低要素價格,從而導致要素價格的扭曲。哈耶克認為,由于勞動和其他生產(chǎn)要素在不同產(chǎn)業(yè)或地區(qū)中的分布與其產(chǎn)品需求的分布之間存在著差異,這種差異是由于相對價格和工資體系被扭曲而引起的[10]。
20世紀90年代中期以來,伴隨著我國經(jīng)濟的持續(xù)高速增長,各種低價競爭模式在各行業(yè)展開。有學者運用OLS、2SLS以及GMM①等方法實證檢驗要素價格扭曲對自主創(chuàng)新活動的影響,認為低價競爭使資本、勞動和土地等要素系統(tǒng)性扭曲而使價格被低估[11]。因此,我國經(jīng)濟發(fā)展的低成本不是生產(chǎn)率提高的結(jié)果,而是要素價格扭曲的結(jié)果。首先,生產(chǎn)要素價格扭曲源于要素價格的非正常低價。低價競爭的低成本主要來自于資本價格低、勞動力價格低、土地價格低、實際稅收低以及政府的補貼等,并非來自廠商本身的生產(chǎn)過程成本的節(jié)約和效率的提高[12]。這種低價格是建立在對自然資源進行掠奪式開采、勞工的社會保障嚴重不足、偷逃稅收、不支付環(huán)境保護成本、逃避社會責任等違法違規(guī)的基礎上,從而導致要素價格的扭曲[13]。其次,政府干預或控制以及財政補貼也扭曲了要素價格。政府補貼直接降低了生產(chǎn)成本,人為壓低要素價格,進而導致要素市場的扭曲。據(jù)估計,中國2007年為美國提供的隱性貿(mào)易補貼可能高達2500億美元,對全球的貿(mào)易補貼可能超過5000億美元。根據(jù)花旗銀行的保守估計,中國制造業(yè)從投入品價格低估和扭曲中節(jié)約成本3.83萬億元人民幣,其中很大比重通過出口形成對發(fā)達國家的利益補貼[14]5。再者,低價出口要素價格的扭曲源于虛假稅務及監(jiān)管不足。我國低價出口要素價格扭曲的原因主要是出口申報時弄虛作假,使用虛假的外銷發(fā)票,虛假的成本,以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不合理導致出口非正常低價[15]。最后,同質(zhì)低價競爭的結(jié)果。我國出口企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)落后,產(chǎn)品單一,缺乏品牌,產(chǎn)品質(zhì)量低下,沒有主導產(chǎn)品,缺少開拓市場的有效手段,傾向于跟風經(jīng)營熱銷商品,盲目投資造成產(chǎn)能過剩,海外惡性低價過度競爭的價格戰(zhàn)也導致要素價格扭曲[14]52。
我國產(chǎn)品低價競爭實質(zhì)是低要素價格扭曲的結(jié)果,而且要素價格的扭曲主要是建立在勞工權(quán)益保障缺失、浪費資源、破壞生態(tài)、污染環(huán)境、偷逃稅金、權(quán)力尋租、政府亂補貼等違法違規(guī)的基礎上,而非技術(shù)進步生產(chǎn)率提高降低生產(chǎn)成本的結(jié)果。因此,這種低價競爭的經(jīng)濟發(fā)展模式帶來了不少社會和經(jīng)濟問題,對經(jīng)濟發(fā)展的不利影響是顯而易見的。首先,要素價格的扭曲導致資源的錯配。Dollar and Wei通過對12400家中國企業(yè)的研究,發(fā)現(xiàn)如果減少扭曲,對資本進行更加有效的配置,可以在不增加投入的前提下,使中國的GDP增加5%。Hsieh and Klenow研究發(fā)現(xiàn),如果按照等邊際收益對中國和印度的勞動及資本進行重新配置,則中國的TFP(Total Factor Productivity,即全要素生產(chǎn)率)可以提升25%~40%,印度的TFP可以提升50%~60%②。低價競爭對要素價格的扭曲導致資源的錯配,使國內(nèi)經(jīng)濟陷入產(chǎn)能過剩下的內(nèi)需不足和有效供給不足的惡性循環(huán)。我國低價值高耗能產(chǎn)品出口主導型增長模式與國內(nèi)市場高附值優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品有效消費需求不足互相強化,一方面經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)需不足,另一方面國民卻又在海外瘋狂搶購。其次,要素價格扭曲抑制了企業(yè)自主創(chuàng)新。因為通過要素價格的扭曲可以降低生產(chǎn)成本,從而抑制了企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展進步的動力,影響了企業(yè)的競爭力和可持續(xù)發(fā)展[11]。最后,要素價格扭曲直接導致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡。一方面,處于產(chǎn)業(yè)鏈下游的企業(yè)可以低價格獲取資源,滿足于低端的加工制造業(yè)賺取低廉的加工費,以低價格參與市場競爭,既沒有成本和市場的壓力,也沒有以技術(shù)創(chuàng)新替代資源的內(nèi)生動力,從而導致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的低級化,企業(yè)的競爭力也將逐漸弱化,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級長期停滯不前[16]。另一方面,低利率的低資金成本和低土地價格間接刺激資本密集型產(chǎn)業(yè)擴張,間接導致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡,收入分配差距擴大引發(fā)商品需求結(jié)構(gòu)變化,進而導致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化[15]??梢?,我國的低價競爭不是源于生產(chǎn)成本節(jié)約和生產(chǎn)管理效率的提升,而是要素價格扭曲的結(jié)果。
生產(chǎn)成本是價格的主要部分,是制訂價格的主要經(jīng)濟依據(jù)和最低經(jīng)濟界限。如果商品價格等于生產(chǎn)成本,就可以使生產(chǎn)企業(yè)已消耗的各種費用得到補償,但沒有盈利,只能維持簡單的再生產(chǎn),通常稱這種價格為保本價格。根據(jù)馬克思的價格理論和價值規(guī)律,價格與成本的關(guān)系主要有三種情況:價格等于生產(chǎn)成本、價格高于生產(chǎn)成本和價格低于生產(chǎn)成本。當價格低于成本價則企業(yè)無利可圖,不符合商業(yè)利益和目標。因此,價格等于成本是簡單再生產(chǎn)的臨界點,價格高于成本是擴大再生產(chǎn)的起點,而低于成本價則意味著虧損沒有利潤。因此,正確地確定生產(chǎn)成本的開支范圍和科學地核算生產(chǎn)成本,是制訂商品價格的重要條件,而生產(chǎn)成本是制訂價格的最低經(jīng)濟界限[17]。商業(yè)利潤是商品經(jīng)營者價格的組成部分,是商品經(jīng)營者價格減去經(jīng)營成本后的余額。在商品流通過程中,每個經(jīng)營環(huán)節(jié)的利潤以該環(huán)節(jié)的銷售價格和該環(huán)節(jié)的經(jīng)營成本為依據(jù)計算。在其他條件不變的情況下,利潤的大小與價格的高低成正比關(guān)系,即價格越高,利潤越大。但一般情況下,企業(yè)并不能任意通過提高價格來獲取高額利潤[18]。企業(yè)的目標就是商業(yè)利潤,虧本賤賣沒有產(chǎn)生商業(yè)利潤違反了價值規(guī)律,不僅不符合商業(yè)目標,而且還侵虧了企業(yè)的利潤、損害了投資者的利益。
低價競爭是企業(yè)獲取控制市場權(quán)力的一條捷徑,合法的低價促銷是一種公平的良性競爭,薄利多銷以銷量取勝促進行業(yè)的技術(shù)改進和提高消費者的福利。低于成本價的虧本賤賣因價格低于成本價,或是接近邊際成本,價格既不反映價值,也不反映供求關(guān)系,不符合價格均衡規(guī)律,沒有利潤只能虧損,是對價值規(guī)律和價格規(guī)律的扭曲。由于只注重市場份額而不追求合理的利潤,沒有經(jīng)濟效益,價格背離了價值,違背了市場價值規(guī)律和基本的商業(yè)原則,導致其經(jīng)營有悖于商業(yè)目標,在商業(yè)上不存在合理性,具有反商業(yè)性,因此應該被禁止。特別是價格戰(zhàn)的領(lǐng)頭羊,如果能夠在價格戰(zhàn)中堅持到最后,會迫使實力較弱的企業(yè)因為無法承受價格戰(zhàn)帶來的損失而不得不暫時或永遠退出市場。雖然企業(yè)希望通過降價后憑借強大的市場占有率薄利多銷獲取利潤,但領(lǐng)頭羊效應引發(fā)的價格大戰(zhàn),導致價格戰(zhàn)中所獲得的市場份額不牢固,企業(yè)在價格戰(zhàn)中增加的市場份額不僅是有限的,而且依靠價格戰(zhàn)得到的市場份額也可能是暫時的,并不意味著企業(yè)可以持久維持這個市場占有率。價格戰(zhàn)中的巨大損失不能通過薄利多銷實現(xiàn),特別是經(jīng)營者企圖通過價格戰(zhàn)將競爭對手徹底擠出市場的想法并不現(xiàn)實。如果未來市場占有率仍然需要價格戰(zhàn)來維持,比如,需要通過商業(yè)補貼或降價來維護和擴大市場份額,那薄利多銷也就不一定能彌補低價帶來的利潤損失。如果付出相當多的損失獲得了市場份額,僅靠薄利多銷獲得少量利潤,那么有限增長的市場份額就不能給企業(yè)帶來盈利,企業(yè)因價格戰(zhàn)造成的損失就很難得到補償。
在虧本賤賣的競爭初期,因為價格嚴重偏離價值,使生產(chǎn)變得無利可圖,部分經(jīng)營者放棄生產(chǎn),市場形成了壟斷或是寡頭壟斷,并對市場的進入設置障礙,經(jīng)營者減少,供求關(guān)系失衡,價格不受供求關(guān)系的影響,既不體現(xiàn)價格構(gòu)成,也不反映價值,價格完全由壟斷定價形成,壟斷企業(yè)獲取了超額的壟斷利潤,高額壟斷利潤使企業(yè)失去研發(fā)的動力。低價競爭的結(jié)果不僅毀滅了競爭對手,還損害了消費者的利益,最終導致消費萎縮,市場凋敝,行業(yè)發(fā)展受限。可見,價格低于或嚴重低于價值或成本時,生產(chǎn)者和消費者無利可圖,甚至活勞動和物化活動耗費都得不到合理補償[19]。因此,對于低于成本價的賤賣行為,從根本上就違背了價值規(guī)律,扭曲了價格機制。如果最后不能形成壟斷定價,其虧本賤賣就會形成巨大的沉沒成本,導致企業(yè)虧損甚至破產(chǎn),違背了商業(yè)目標。如果最終實現(xiàn)掠奪性定價并形成了價格壟斷則會對市場競爭秩序造成破壞,損害了消費者和競爭對手的利益,這種違背價值規(guī)律和價格機制的虧本賤賣行為是一種反商業(yè)的市場行為,應該受到法律的規(guī)制。
對低價競爭進行法哲學研究的意義在于,能從哲學和法學的角度,結(jié)合社會學、經(jīng)濟學、營銷學、法哲學等多門學科對低價競爭行為展開理性的價值分析,探討低價競爭中的商業(yè)倫理道德、法律理性和社會價值。對于低價競爭最大的誤區(qū)在于缺乏對其法哲學的研究,很少從法哲學層面去分析低價競爭的社會價值、市場秩序、競爭規(guī)則、商業(yè)倫理等方面的道德標準和公平競爭標準,更多地把低價競爭視為經(jīng)營者的定價權(quán)而不主張規(guī)制。把虧本賤賣的低價傾銷也視為一種經(jīng)營者的自主定價權(quán),認為市場可以通過價格機制自行調(diào)整并合理配置資源,而虧本賤賣只不過是市場優(yōu)勝劣汰的競爭策略,未能從根本上認識到這種違背價值規(guī)律的權(quán)利濫用的社會危害性,把市場價格機制理解為市場完全放任自由的競爭機制。因此,我國絕大多數(shù)學者認為,除了應禁止具有市場支配地位的壟斷企業(yè)濫用其市場優(yōu)勢,對其他低價競爭行為都不需要規(guī)制。在這種非規(guī)制自由主義思潮的影響下,導致低價競爭在我國不僅理論研究缺失,而且法律實踐嚴重不足,以至于低價競爭成為我國企業(yè)主要競爭模式。放縱任性的低價競爭常引發(fā)價格戰(zhàn),不僅惡化了市場競爭環(huán)境,還阻礙了企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新和降低了產(chǎn)品的品質(zhì),使中國企業(yè)處于惡劣的低端價格競爭中。因此,低價競爭應遵守法定的競爭規(guī)則和商業(yè)道德標準。
由于低價是對消費者的一種讓利,以至于被認為不應該被限制和禁止。特別是國際性的低價航空業(yè)的成功特例,超級市場的低價盈利模式,以及中國制造以低價產(chǎn)品搶占國際市場,導致多數(shù)學者只看到低價競爭短期內(nèi)能獲取市場份額迅速占領(lǐng)市場的經(jīng)濟效益,以及其給消費者帶來的短暫價格福利,但卻忽略了低價背后隱藏的深層次的危機。絕大多數(shù)學者在相關(guān)的論著中都不認可低價傾銷行為作為不正當競爭行為,從根本理論上否定了低價傾銷行為的不正當性,或是把所有的虧本賤賣行為都混同于掠奪性定價。雖然我國對各種類型的低價行為進行了立法,但因缺乏理論依據(jù)和明確的界定,導致實踐中低價行為的認定標準混亂而且模糊不清,這不僅影響法律的實施,也嚴重損害了法律的權(quán)威。法律對虧本賤賣行為的規(guī)制,是效率與公平之間價值判斷和選擇的結(jié)果,也是競爭者利益、競爭秩序、消費者利益博弈的結(jié)果。對于虧本賤賣行為,盡管可能給消費者帶來短暫的福利,但也應該考慮其低價傾銷和掠奪性定價對競爭秩序的傷害。
低價傾銷和掠奪性定價都是以“低于成本價”銷售商品,且受我國有關(guān)低價傾銷立法的影響,多數(shù)國內(nèi)學者把低價傾銷當作掠奪性定價進行研究,混淆了低價傾銷中的“不正當性”與掠奪性定價中的“壟斷性”,把低價傾銷的“不正當性”當作“掠奪性定價”的“壟斷性”進行規(guī)制,要求其應具有“排擠競爭對手”的意圖,以至于理論研究和法律實踐都陷入困境。當然,不排除有企業(yè)希望通過虧本賤賣以“排擠競爭對手為目的”來搶占市場份額的情形。隨著風險資金進入部分創(chuàng)業(yè)行業(yè),企業(yè)濫用資金優(yōu)勢進行低價傾銷以達到獲取市場控制力的目的就屢見不鮮。與壟斷企業(yè)掠奪性定價不同的是,掠奪性定價是濫用市場支配地位通過虧本賤賣以排擠競爭對手,而低價傾銷是通過虧本賤賣獲取市場份額或市場支配地位。實際上,盡管非壟斷企業(yè)想通過虧本賤賣“排擠競爭對手”,但因其不具有壟斷地位從根本上不可能實現(xiàn)。一般經(jīng)營者或企業(yè),如果不具有市場價格的操縱能力,或者其影響力很有限不具有壟斷地位,其可以通過犧牲部分商品利潤的低價傾銷的光環(huán)效應③而獲得整體盈利,但其從根本上對整個競爭秩序不構(gòu)成實質(zhì)上危害,反而可能有利于消費者的福利,不過這種“低于成本價”的手段獲取競爭利益是否具有正當性值得商榷。第一,低于成本價銷售商品不可能獲利,其違背了價值規(guī)律、違背了商業(yè)目標,具有反商業(yè)性;第二,低價傾銷濫用資金優(yōu)勢和定價權(quán)引起價格戰(zhàn),不利于行業(yè)的健康發(fā)展,破壞公平的競爭秩序具有不正當性;第三,搭便車的商品可能涉嫌品質(zhì)或價格欺詐。因此,除了法律規(guī)定的合理合法的低價傾銷之外,客觀上對于非壟斷企業(yè)以低于成本價的低價傾銷是否構(gòu)成不正當競爭行為,應該根據(jù)低價傾銷行為對市場競爭秩序的影響和對消費者權(quán)益的損害進行判斷。在國外,對于低價傾銷的認定更多是基于對消費者利益的保護,目標就是為了防止經(jīng)營者利用低價傾銷扭曲競爭機制獲取不正當利益或損害消費者利益。我們應厘清掠奪性定價與低價傾銷的本質(zhì)區(qū)別,只有從根本上對各類低價競爭行為的法律屬性和社會價值有明確的認識,才能明確其法律保護的目標,有的放矢進行立法規(guī)制,規(guī)范低價競爭行為。
我國目前關(guān)于低價競爭的理論主要是重述國外學者的研究成果,而且在立法上也只是簡單借鑒了國外經(jīng)濟學上的相關(guān)理論和法律實踐,不僅沒有理論創(chuàng)新,還嚴重脫離國內(nèi)的低價競爭的現(xiàn)實。市場萬能論和市場自由論的市場原教旨主義思潮導致我國經(jīng)濟法學者對國內(nèi)因低價競爭產(chǎn)生的一系列法律問題和社會問題視而不見,對于低價競爭引發(fā)的價格戰(zhàn)及其惡劣的法律、社會后果缺乏學術(shù)關(guān)注,既不進行理論思考,也缺乏實證研究,以至于作為市場競爭最主要的價格競爭機制的低價競爭的法律問題無人問津,甚至被學者以市場自由為名正當化。對低價行為,特別是掠奪性定價行為,經(jīng)濟學學者的經(jīng)濟模型的理論假設的實證分析無可厚非,但法學者如果也僅僅滿足于對經(jīng)濟學實證成果的引證而缺乏法哲學的分析和論證,對經(jīng)濟學的量化標準盲目引證,那便是邯鄲學步,舍本逐末,這不利于對低價競爭法律屬性的認識,對低價競爭法學理論研究也難有實質(zhì)性貢獻和突破。法學者,特別是經(jīng)濟法學者應該摒棄過度依賴于經(jīng)濟學量化研究結(jié)果的思維模式,回歸法學的本質(zhì),對低價行為的內(nèi)在法律邏輯和法律關(guān)系進行法理上的梳理和構(gòu)建,建立更合理的低價競爭規(guī)則體系。
低價競爭具有反競爭性,是一種不正當或是違法的競爭行為?!胺锤偁帯币卜Q為競爭失范,作為英文Anti-competition的直譯,學術(shù)界對其內(nèi)涵和外延都沒有專門的界定,尚不是專門的學術(shù)術(shù)語和法律術(shù)語,但可以很直觀地理解為“不利于競爭”或是“限制競爭”的行為或政策。從制度層面看,比如不正當競爭行為和壟斷行為都可以視為反競爭行為,除了法定的不正當競爭行為和壟斷行為之外,對于適用于“一般條款”的不正當競爭行為、限制競爭以及無效競爭的行為都可視為反競爭行為。根據(jù)法律和道德標準,對競爭行為的評價可以分為正當競爭(合法、公平、自由競爭)和反競爭(非法、不平公、不自由競爭)或競爭失范。反競爭主要有兩種情形:在競爭不足的情況下,限制競爭的壟斷和無序的不正當競爭[20]。在市場經(jīng)濟條件下,市場的自由競爭和有序競爭并非市場常態(tài),市場競爭常常伴隨著競爭失范,即市場失靈和市場障礙。競爭失范的結(jié)果就是出現(xiàn)自由競爭障礙,導致競爭不公平,競爭秩序受破壞,限制甚至阻礙了競爭,破壞了市場競爭機制,并影響社會資源的優(yōu)化配置[21]。
低價競爭的成功模式主要是憑借資金優(yōu)勢以低價取勝獲取競爭優(yōu)勢,而低成本是低價競爭的核心。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅猛發(fā)展,風險資金對創(chuàng)新行業(yè)的介入,由于缺乏風險資金運營的有效監(jiān)管,經(jīng)營者濫用資金優(yōu)勢進行低價競爭最終形成巨大的沉沒成本導致企業(yè)虧損,甚至破產(chǎn)而損害投資者的利益。在低價競爭中,如果競爭不是通過加強管理、技術(shù)創(chuàng)新和提高生產(chǎn)效率來降低產(chǎn)品成本,不是通過售后服務樹立企業(yè)形象和信譽,以低價優(yōu)質(zhì)獲取利潤;而是通過不正當手段欺騙、利誘消費者,或是通過虧本賤賣達到排擠競爭對手從而壟斷市場獲取壟斷利潤,亦或通過低價傾銷扭曲市場競爭機制擾亂市場競爭秩序,誤導消費者損害消費者權(quán)益,低價競爭就可能構(gòu)成不正當競爭涉嫌違法。虧本賤賣的反競爭性在于涉嫌優(yōu)勢資金地位和定價權(quán)利的濫用,以及其對市場競爭秩序造成的損害。市場主體的定價行為應是一種受法律管制和道德約束的行為,市場主體的自主定價權(quán)必須依法進行。沒有理由證明,被虧本賤賣的資本優(yōu)勢排擠的企業(yè)就是落后企業(yè)。恰恰相反,它們可能是正在成長中的技術(shù)型優(yōu)質(zhì)中小企業(yè),但卻因沒有資金優(yōu)勢被虧本賤賣的低價競爭擠出了市場。這不是公平的競爭,是權(quán)利濫用的叢林法則下資本任性肆虐的結(jié)果。虧本賤賣行為不論其對企業(yè)是否具有合理性,都對市場競爭秩序產(chǎn)生了破壞,這是對自主定價權(quán)的濫用。借低價促銷之名行不正當價格競爭之實,低于成本價的虧本賤賣導致行業(yè)過度競爭,浪費了社會資源,阻礙了行業(yè)的進步,降低行業(yè)產(chǎn)品的品質(zhì),損害了企業(yè)的品牌形象。
實踐中,價格形成機制受多種因素的影響和制約,企業(yè)不能通過任意提高價格來獲取高額利潤。根據(jù)納什均衡,任何一種社會關(guān)系或是法律關(guān)系,都存在內(nèi)部的自我平衡機制以此形成穩(wěn)定秩序。因此,納什均衡意味著在社會關(guān)系中,任何一方利益的變化必然會對其他利益相關(guān)方中至少一方造成影響。因此,低價或降價意味著價格體系的納什均衡被打破,總有至少一方的利益會隨著降價而發(fā)生變化或受損[22]。根據(jù)價值規(guī)律、價格構(gòu)成理論、均衡價格原理和邊際成本理論等綜合評估,任何要素價格都代表著特定的利益群體,低價必然涉及到成本和利益的重新分配。納什均衡意味著任何低價競爭行為,想要在低價的情況下確保利潤,就必須以犧牲某些要素價格為代價才能達到利益的平衡。正常低價競爭最成功的案例當屬低價航空公司和天天低價超市。有學者對兩者低價成功的原因進行了研究,證實兩者的低價獲利都存在相關(guān)利益的損害,可以認為低價獲利只是部分相關(guān)利益的損失或是轉(zhuǎn)移的結(jié)果。如低價航空減少了很多附加服務項目,超級市場天天低價存在渠道費和價格歧視、價格卡特爾等反競爭行為。因為真正的利潤應該來自于消費者的支付,而不僅僅是內(nèi)部成本的節(jié)約。如果僅在價格上變得有競爭力而沒有任何盈利,能夠降低運營成本所能做的事就是降低產(chǎn)品和服務的品質(zhì),或是采取其他“黑箱”措施,比如偷逃稅金,克扣勞動者工資等等。要真正做到低價優(yōu)質(zhì),必須要通過提高科技水平和科學管理來降低成本,追求產(chǎn)品的溢價而不是成本差價。
目前,國內(nèi)雖然立法上對低價行為進行了類型化規(guī)范,但相關(guān)的理論研究還相當缺失和滯后,對低價競爭行為的認識模糊不清,雖然在不同的法律文件中對虧本賤賣行為作了相應的規(guī)定,對于低價傾銷規(guī)定了“以排擠競爭對手為目的”的主觀標準和“低于成本價”的客觀標準,但不論在理論研究和立法實踐中,都未能對低價競爭行為進行法理上的梳理和明確的界定。我國《反不正當競爭法》《價格法》以及《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》對低價傾銷或是不正當?shù)蛢r行為的認定標準與《反壟斷法》對掠奪性定價的認定標準不同,低價傾銷要求主觀上具有“排擠競爭對手的目的”,客觀上采取“低于成本價”的標準,主體不要求經(jīng)營者“具有市場支配地位”?!斗磯艛喾ā窙]有規(guī)定主觀標準,但要求主體具有“市場支配地位”,客觀上采取“低于成本價”的銷售行為。因兩者的認定標準不統(tǒng)一,難免給法律適用帶來困惑,在沒有明確規(guī)定的情況下,可能造成選擇性適用法律而影響法律的權(quán)威。目前我國司法實踐中,從“北大法寶”搜索到的低價傾銷的案例共有195起,對于適用《反壟斷法》提起掠奪性定價之訴的案例僅1起,且因原告未能證明被告存在市場支配地位而敗訴。《反壟斷法》對于掠奪性定價認定的要件之一就是“市場支配地位”,但在司法實踐中因取證困難或是相關(guān)證據(jù)缺失常不被法院采納而面臨著敗訴的風險。
另外,現(xiàn)行《價格法》《反壟斷法》和1993年的《反不正當競爭法》三部法律都對低于成本價的虧本賤賣行為作出了不同的認定標準和適用條件,這也直接導致法律適用上的沖突,在法律實踐中難以執(zhí)行。如《價格法》第14條和1993年《反不正當競爭法》第11條都規(guī)定了低價傾銷行為,但未從立法上明確低價傾銷與《反壟斷法》第17條第2款價格壟斷中的掠奪性定價行為的差異,以至于在實踐中導致法律沖突難以實施。雖然低價競爭在我國層出不窮,甚至越演越烈,破壞我國的市場競爭秩序,嚴重影響我國企業(yè)的創(chuàng)造力,并制約了“中國制造”的發(fā)展,但實踐中低價違法行為卻很少受到法律的規(guī)制,相關(guān)的法律規(guī)定形同虛設。我國對各類低價違法行為,有法不依,執(zhí)法不嚴,以至于違法行為大行其道。比如,滴滴、Uber等網(wǎng)約車商業(yè)補貼的價格大戰(zhàn),樂視的“免費送硬件”就是很典型的掠奪性定價和低價傾銷行為,但卻沒有受到任何的法律制裁。在我國各種價格違法行為中,特別是價格大戰(zhàn)對市場機制和行業(yè)發(fā)展的破壞,說明我國的市場價格機制已經(jīng)失靈,需要國家進行干預。但從目前我國的法律實踐來看,我國對低價競爭的危害性認識不足,法律規(guī)制不到位,相關(guān)法律尚需要進一步完善。2017年11月4日,第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過的《反不正當競爭法》完全放棄了對不正當價格競爭行為的規(guī)制,以至于作為市場競爭機制中最重要的價格競爭卻不受《反不正當競爭法》的調(diào)整。
企業(yè)間的競爭是全方位的,包括產(chǎn)品特性、價格、生產(chǎn)技術(shù)、研發(fā)水平和能力等。研究表明,價格對于不同階層的消費有不同的影響,但銷售完全不是由價格來決定。消費者在選購商品時,價格并不一定是最重要的,需求才是最終決定購買力的因素。競爭優(yōu)勢可以是價格,但通過降價而獲利的前提是必須將產(chǎn)品銷售提升到一定的水平,以實現(xiàn)薄利多銷。低價只是應對競爭的一種手段,企業(yè)要盈利的條件是:第一,充分利用多種競爭策略;第二,質(zhì)量才是最強的競爭力。優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務,以及完美交付比單純的降價更有競爭力,而且降價可能會影響品質(zhì)進而傷害產(chǎn)品形象。在要素價格作用下,產(chǎn)品的價格仍然是依價值規(guī)律和價格機制的標準來定價,但影響現(xiàn)代價格決定因素的不僅是生產(chǎn)要素價格,還有科學管理和技術(shù)創(chuàng)新。只有跳出低價競爭的惡性循環(huán),擺脫要素價格的扭曲,走科技創(chuàng)新和科學管理的非價格競爭之路,中國企業(yè)才可能做到去產(chǎn)能化,中國制造競爭力也才會增強,實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。因此,應建立健全能反映資源性產(chǎn)品的資源稀缺程度和市場供求關(guān)系的價格形成機制,特別是對高附加值的高端產(chǎn)品研發(fā)和差異化戰(zhàn)略,通過提高科學管理能力和科技創(chuàng)新降低生產(chǎn)成本,真正實現(xiàn)低價優(yōu)質(zhì)的競爭。溢價競爭盈利的企業(yè),需要有長遠的品牌定位,通過品質(zhì)留住消費者而不是低價優(yōu)勢。通過提高勞動生產(chǎn)率、降低成本,使企業(yè)在既有條件下將其競爭力發(fā)揮到最大值。通過價格以外的其他方法和途徑進行非價格競爭,如產(chǎn)品的質(zhì)量、品種、銷售方法、售后服務、包裝、裝潢、廣告宣傳等途徑,提高企業(yè)的競爭力,建立合理的定價機制和競爭策略。
盡管我國相關(guān)低價競爭的司法和執(zhí)法案例不多,但低價競爭是我國各行業(yè)的主要競爭模式??v觀世界各主要國家,他們都不同程度對低價行為進行規(guī)范,且絕大多數(shù)國家對掠奪性定價的商業(yè)行為進行了立法禁止。關(guān)于低價傾銷的立法,歐盟沒有專門的規(guī)定,但對其他不正當價格行為進行了規(guī)制,比如價格歧視、價格欺詐和價格虛假宣傳等。但也有國家專門立法把低價傾銷行為視為非法,如美國、法國、意大利、西班牙、瑞士、土耳其、波蘭、澳大利亞和日本等。與我國不同的是,這些國家除美國、波蘭之外,都沒有對這種低價傾銷或虧本賤賣行為要求主觀上具有“排擠競爭對手”的目的,而是從反不正當競爭法的角度去評估這種“低價行為”是否扭曲競爭機制,為經(jīng)營者帶來不正當利益和損害消費者利益。比如,意大利對低價傾銷直接認定為“不正當行為”,除非能提供“正當理由”。瑞土則把其視為具有不正當嫌疑的搭便車或欺騙行為,因為部分商品的低價可以通過其他途徑彌補。西班牙規(guī)定這種低價傾銷會誤導消費者,因為光暈效應使消費者以為其他商品也同樣價格比較便宜,同時這種行為損害了其他經(jīng)營者的競爭利益。土耳其則把虧本賤賣的銷售行為及其廣告行為視為欺詐,美國、澳大利和日本直接視為違法并禁止[23]。縱觀各經(jīng)濟發(fā)達國家,他們對市場價格機制的立法干預是比較嚴格的,既有價格管制上的規(guī)制,也有競爭法上的規(guī)制。美國《羅賓遜-帕特曼反價格歧視法案》的第2條對于歧視性低價行為以及其他價格歧視行為,甚至可以追究其刑事責任。國外主要國家對低價傾銷行為都立法進行規(guī)制,只是與我國在認定標準上不同,國外立法主要關(guān)注的是這種低于成本價的行為是否真的導致其因此獲取不正當利益,而不是考慮其是否具有“排擠競爭對手”的目的。
實踐中,以促銷為名的低價競爭,常常涉嫌虛假宣傳和價格欺詐等其他價格違法行為和不正當價格競爭,其危害性是勿庸置疑的,應依法追究其相應的法律責任。低價傾銷與掠奪性定價適用的條件不同,對于低價傾銷和掠奪性定價標準的探討對規(guī)制虧本賤賣行為的執(zhí)法和司法實踐都具有重要的意義。對于虧本賤賣行為的認定標準,國際上通常的做法是采用“排擠競爭對手的意圖”的主觀標準和“低于成本價”的客觀標準。但不論是主觀標準還是客觀標準在實踐中都存在認定上的困難,因此美國在實踐中逐漸放棄了主觀標準,歐盟也在淡化主觀上的“意圖”。首先,“以排擠競爭對手為目的”的“意圖”很難去界定,因為經(jīng)營者的任何競爭行為都具有“排擠競爭對手的意圖”,這是個不證自明的命題。其次,成本價的認定具有不確定性。不論是平均可變成本、長期邊際成本,還是結(jié)構(gòu)—成本的認定標準都各有利弊。以上的認定標準都是希望通過對成本價的量化認定來證明其具有“排擠競爭對手”的后果或是造成了市場進入的障礙,但因為成本總是處于不停的變動,過程難以認定。我國《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》中更為合理地采用個別生產(chǎn)成本或經(jīng)營成本、行業(yè)成本的認定標準,如果能認真執(zhí)行對制止虧本賤賣行為也更有其現(xiàn)實意義。
對于虧本賤賣行為的違法性認定不應該僅限于其反競爭的公平原則,還應考慮其反商業(yè)的效率原則。因為這種低價競爭行為在商業(yè)上不可取,其競爭的后果會引發(fā)惡性價格戰(zhàn)。所以采取個別成本價的認定標準更具有可操作性,而且可適用本身違法原則。另外,為了維護合理的或者正當?shù)牡蛢r競爭行為,也應該確立合理性標準建立虧本賤賣的豁免機制。虧本賤賣背后可能存在各種不公平競爭和價格違法行為,這些反競爭行為本身比低價傾銷的危害更大。應該走出成本價標準的誤區(qū),從根本上認識虧本賤賣反競爭的危害性,確立實質(zhì)性損害后果的認定標準。任何市場自由都應該以維護社會公共利益為底線,對于反競爭的低價行為,一律應該予以禁止。原則上應不允許低于成本價開展競爭,虧本賤賣行為適用本身違法原則既有經(jīng)濟上的合理性,也有法律上的正當性。但任何制度的實施都不是絕對的,法律實踐中應考慮虧本賤賣的適用除外。因此,虧本賤賣行為的認定應確立本身違法原則、合理性原則與實質(zhì)損害原則的綜合性認定標準。
目前世界各組織和國家有關(guān)低價傾銷的立法基本分為價格監(jiān)管法和競爭法,國外主要是偏向于競爭法方面的立法,我國目前的立法體例更側(cè)重于價格監(jiān)管,或是行政監(jiān)管的立法模式。市場經(jīng)濟是競爭型經(jīng)濟,競爭的核心是價格競爭,而低價競爭是價格競爭的主要形式。因而競爭法的核心應該圍繞價格競爭問題展開,特別是關(guān)于虧本賤賣的問題[24]。因此,我國對低價競爭的法律規(guī)制,應該以競爭法為主并兼顧價格監(jiān)管法的相關(guān)規(guī)定,建立協(xié)調(diào)統(tǒng)一的價格競爭規(guī)則體系。《價格法》旨在對各類價格違法行為進行監(jiān)管,《反不正當競爭法》主要是對不正當?shù)蛢r競爭進行規(guī)范,而《反壟斷法》通過對經(jīng)營者濫用市場支配地位排除或限制競爭的壟斷低價行為進行規(guī)制。因此,應該統(tǒng)一相關(guān)的立法,明確虧本賤賣的低價傾銷和掠奪性定價的不同適用條件和標準,以及調(diào)整范圍和目標,使相關(guān)的規(guī)范形式統(tǒng)一,內(nèi)容和諧。比如應該明確低價傾銷之不正當競爭行為的法律屬性,針對其法律特征進行立法規(guī)范,避免與掠奪性定價的價格壟斷行為相混淆。
總之,低價競爭,特別是低于成本價的低價競爭涉嫌不正當或違法競爭,因其無利可圖不僅不具有商業(yè)上的合理性,還會引發(fā)價格戰(zhàn)導致整個行業(yè)虧損。實際上,破產(chǎn)的情況往往發(fā)生于企業(yè)相信可以通過降價實現(xiàn)薄利多銷,多數(shù)企業(yè)失敗的原因在于產(chǎn)品的價格比成本還要低,導致企業(yè)增量不增收,沒有利潤的銷售量或市場份額最終會毀掉企業(yè)。優(yōu)質(zhì)優(yōu)價,并確保合理的利潤才是企業(yè)發(fā)展壯大的有效路徑,在優(yōu)良品質(zhì)、優(yōu)質(zhì)服務和完美交付上下功夫總比一味地降價更合理。除了低價競爭,在保持價格不變的情況下,企業(yè)可以通過提高經(jīng)營管理和技術(shù)創(chuàng)新降低生產(chǎn)經(jīng)營成本,并利用廣告促銷等手段獲取客戶以防止銷量的減少,或者通過提高產(chǎn)品或服務的品質(zhì)留住顧客。應該放棄競相降價導致兩敗俱傷的低價競爭策略,全方位提高企業(yè)總體競爭力,以科學管理和技術(shù)創(chuàng)新為動力,提高非價格競爭實力。
注釋:
①OLS、2SLS以及GMM是微觀經(jīng)濟學進行估量觀測的方法。
②文中Dollar and Wei和Hsieh and Klenow的觀點均轉(zhuǎn)引自陳永偉,胡偉民.價格扭曲、要素錯配和效率損失:理論和應用[J].經(jīng)濟學,2011(4):1401-1422.
③光暈效應(Halo Effect)又稱“光環(huán)效應”“成見效應”“光圈效應”“日暈效應”“以點概面效應”“月暈效應”等,是人的知覺中所形成的以點概面或以偏概全的主觀印象,指一個人的某種品質(zhì),或一個物品的某種特性一旦給人以非常好的印象,在這種印象的影響下,這種愛屋及烏的強烈知覺的品質(zhì)或特點,就像月暈的光環(huán)一樣,向周圍彌漫、擴散,人們對這個人的其他品質(zhì),或這個物品的其他特性也會給予較好的評價,所以就形象地稱這一心理效應為光環(huán)效應。參見田圣炳:《原產(chǎn)地形象的光環(huán)效應及其營銷含義》,載《企業(yè)管理》2007年第12期,第111頁。商家對特定商品進行低價傾銷的目標在于,通過對消費者認知較高的部分商品的低價傾銷,使其低價的光環(huán)效應向其他消費者未認知和信息缺乏的商品擴散,使消費者對經(jīng)營者的其他產(chǎn)品也形成低價的判斷,從而促進其他產(chǎn)品的銷售。企業(yè)的傾銷目標不在于通過低價商品直接獲利,而是通過其低價的光環(huán)效應對其他商品進行促銷。在低價傾銷過程中,其他產(chǎn)品通過傾銷產(chǎn)品的光環(huán)效應的“搭便車”來實現(xiàn)企業(yè)整體獲利。