摘要：專利侵權(quán)法定賠償制度的濫用問題已經(jīng)十分嚴(yán)重，本文分析了濫用現(xiàn)象長(zhǎng)期存在的成因，包括立法原因、權(quán)利特征、順位逃逸三個(gè)方面，接著從法院、權(quán)利人兩個(gè)維度論述濫用現(xiàn)象的危害，最后從司法的角度給予三個(gè)方面對(duì)策：一是引導(dǎo)原告積極舉證，同時(shí)運(yùn)用好專家輔助人制度;二是恪守順位要求，嚴(yán)格其適用條件;三是借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化法定賠償?shù)牟昧恳蛩亍?/p>

關(guān)鍵詞：專利侵權(quán);法定賠償;濫用

中圖分類號(hào)：D923.42?文獻(xiàn)識(shí)別碼：A?文章編號(hào)：2096-3157（2020）19-0154-03

一、基于案例研究的問題提出

1.案情簡(jiǎn)介

原告方九牧廚衛(wèi)公司成立于2010年，注冊(cè)地在福建省南安市。它是一家主營(yíng)業(yè)務(wù)為浴室配件產(chǎn)品的企業(yè)。2015年11月10日，獲得實(shí)用新型“ZL2014062××××”的專利權(quán)。2017年，九牧廚衛(wèi)公司發(fā)現(xiàn)榮士奇衛(wèi)浴有限公司生產(chǎn)銷售的花灑頂噴的外形、構(gòu)造與本公司生產(chǎn)銷售的花灑頂噴均十分相似，導(dǎo)致和九牧廚衛(wèi)公司的產(chǎn)品混淆，嚴(yán)重侵犯了九牧廚衛(wèi)公司的實(shí)用新型專利權(quán)，所以九牧廚衛(wèi)公司向法院提起訴訟，要求法院判決賠償其經(jīng)濟(jì)損失合計(jì)5萬元，但并未提供因被告侵權(quán)行為而造成的損失，也未提供被告的侵權(quán)收入，并且希望直接適用法定賠償。

2.法院判決

法院認(rèn)為以法定賠償作為計(jì)算賠償?shù)姆椒梢圆杉{，但是在九牧廚衛(wèi)公司沒有充分的盡責(zé)證明其損失以及榮士奇衛(wèi)浴公司獲利、榮士奇衛(wèi)浴公司亦未提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的情況下，考慮到被訴侵權(quán)產(chǎn)品僅是花灑套件中的頂噴部件，酌情確定榮士奇衛(wèi)浴公司應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額為30000元，不再全額支持九牧廚衛(wèi)公司的訴訟請(qǐng)求。

3.問題引出

在本案例中，原告方?jīng)]有提供自己因遭受侵犯所造成損失的具體數(shù)額，也無法提供被告方因?yàn)榍謾?quán)行為獲利的具體證據(jù)，并且無視順位要求，直接要求法院適用法定賠償。法院通過接受原告的法律賠償要求行使其酌處權(quán)。在沒有充分理由的情況下，法院確定了較低的法律賠償金，以便在當(dāng)事方之間達(dá)成妥協(xié)。

本文認(rèn)為，本案反映了專利侵權(quán)損害賠償中存在的一個(gè)典型問題：法定賠償制度的濫用問題。法定賠償只能適度減輕原告方的舉證責(zé)任，而不能完全將原告方的舉證責(zé)任給免除掉。沒有證據(jù)，法院不應(yīng)批準(zhǔn)原告的法定賠償申請(qǐng)。

從這個(gè)案例我們可以得出結(jié)論，在實(shí)踐中，法定賠償制度的適用可能存在以下兩種問題：一種是原本不應(yīng)當(dāng)適用法定賠償制度卻強(qiáng)行適用;另外一種則是適用了法定賠償制度之后，自身遭受的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了適用該制度所獲賠的金額數(shù)，不符合填平原則，導(dǎo)致原告方的實(shí)際損失和合理費(fèi)用無法得到彌補(bǔ)，造成了贏了官司賠了錢的現(xiàn)象。

本文將探討法定賠償濫用現(xiàn)象的成因，其所帶來的弊端以及如何利用司法手段解決該問題。

二、法定賠償制度的濫用及其成因

在我國關(guān)于專利侵權(quán)的訴訟中，當(dāng)無法量化原告方的損失、被告方的收益或者專利許可費(fèi)時(shí)，管轄法院可以基于專利權(quán)是何種類型以及侵犯專利權(quán)的情節(jié)與性質(zhì)給予原告方一定區(qū)間內(nèi)的金錢賠償，這種模式的賠償制度通常稱為法定賠償或固定賠償制度[1]。

在司法領(lǐng)域，法定賠償濫用現(xiàn)象早已有之。

有專家曾對(duì)廣州市中級(jí)人民法院2015年至2017年發(fā)布的關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)一審判決書共1018件進(jìn)行了分析。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，在專利糾紛案件中，法院均采用了法定賠償?shù)挠?jì)算方式來確定最后的判賠數(shù)額，并且，在外觀設(shè)計(jì)糾紛案件中，法院判賠數(shù)額的平均支持率僅為22.5%。

通過上述案例研究可以得出：在司法領(lǐng)域，法定賠償制度的濫用問題已經(jīng)十分嚴(yán)重，并且長(zhǎng)期存在，成了一種“頑疾”。之所以一直無法有效地遏制濫用之傾向，是因?yàn)樵斐蔀E用的成因有很多，從立法到司法再到當(dāng)事人，都存在誘使法定賠償濫用的因素，具體而言包含以下幾點(diǎn)原因：

1.立法規(guī)定抽象模糊導(dǎo)致法官存在制度路徑上的依賴

法定賠償作為一種“替代性”的救濟(jì)渠道[2]，具有兜底的作用，是為權(quán)利人提供的最后的救濟(jì)途徑，然而現(xiàn)行專利法第六十五條關(guān)于法定賠償制度的規(guī)定卻較為抽象模糊。除了專利權(quán)的類型是明確確定的之外，侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)則是一個(gè)“仁者見仁智者見智”的問題，可以囊括很多可能的因素。此外，最高人民法院的相關(guān)法司法律解釋中均沒有對(duì)法定賠償制度的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。巨大的自由裁量空間，使得法官傾向于適用法定賠償制度。

在我國的法官考核制度中，上級(jí)發(fā)回重審和改判的案件量是一項(xiàng)重要的考核指標(biāo)[3]，因此，為了避免自己裁判的案件被發(fā)回或者改判，法官通常都會(huì)采用法定賠償這樣一種自由裁量空間相對(duì)較大的計(jì)算方式來確定最終的判賠數(shù)額。

采用前三種損害賠償計(jì)算方式，需要耗費(fèi)巨大的時(shí)間精力調(diào)查取證，查明損失或獲利，最終往往還是會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人不服上訴的情況。相比之下，顯然是法定賠償制度更受青睞。

2.專利權(quán)的無形性特點(diǎn)造成權(quán)利人舉證困難

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值是其損害認(rèn)定的基礎(chǔ)，但由于專利具有無形性，使得權(quán)利人很難對(duì)專利的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，對(duì)其遭受的損失也很難進(jìn)行量化，又因?yàn)閷＠麢?quán)人缺乏證據(jù)意識(shí)，在采集證據(jù)方面做的非常不足，導(dǎo)致大多數(shù)專利侵權(quán)案件中原告存在舉證不能、舉證瑕疵甚至是不愿舉證的情形。由于上述原因，管轄法院的法官無法根據(jù)“侵權(quán)行為給原告方造成的實(shí)際損失”來確定賠償金額。

另外，由于專利的無形性，使得侵權(quán)人的侵權(quán)行為十分隱蔽和分散，不容易被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，侵權(quán)人通常不主動(dòng)提供公司賬簿，所以原告方很難收集到相應(yīng)的交易數(shù)據(jù)與財(cái)務(wù)年報(bào)，因此法官很難根據(jù)“侵權(quán)人所獲取的收益”確定賠償?shù)慕痤~。

綜上，正是因?yàn)閷＠臒o形性特征，使得權(quán)利人收集證據(jù)十分困難，出現(xiàn)舉證不能的情形，使得法院只得選擇采用法定賠償?shù)挠?jì)算方式來確定最后的賠償額。

3.權(quán)利人以及法院忽視順位要求

我國當(dāng)前的立法規(guī)定了四種損害賠償計(jì)算方法的相應(yīng)順序。只有當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人獲得的收益和許可費(fèi)的倍數(shù)不適用時(shí)，才可以采用法定賠償制度，這體現(xiàn)了該制度的兜底和輔助特征。

之所以立法者要規(guī)定順位的要求，就是為了防止當(dāng)事人或者法官為了追求效率而隨意拋棄前三種較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)馁r償計(jì)算方式，直接適用法定賠償。前三種損失的計(jì)算方法更符合侵權(quán)法中的“填平原則”的要求，因此法院應(yīng)遵循“以實(shí)際損失為主要，以法定賠償為次要”的裁判方針。

可悲的是，實(shí)踐當(dāng)中，一方面，由于權(quán)利人急功近利，只想以最快的速度制止侵權(quán)行為，往往選擇跳過采集證據(jù)的過程，忽視順位的要求，直接申請(qǐng)適用法定賠償。另一方面，因?yàn)榉ǘㄙr償制度具有幫助法院回避損害賠償計(jì)算難題[4]，提高訴訟效率的好處，法院往往樂于采納原告法定賠償?shù)纳暾?qǐng)。使得司法實(shí)踐中形成了“以法定賠償為主，實(shí)際損失為輔”的本末倒置的局面。

三、法定賠償制度濫用的危害

1.與法理相悖，破壞判決的可預(yù)測(cè)性與司法公信力

專利侵權(quán)法定賠償作為一種補(bǔ)償性賠償，其設(shè)立初衷是當(dāng)遇到前三種計(jì)算方式全部失靈時(shí)，法官依據(jù)其自身的法律職業(yè)素養(yǎng)，在“事實(shí)為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩”和“填平原則”的框架下進(jìn)行自由心證。但是，在實(shí)踐中，由于缺乏證據(jù)以及法官的專業(yè)素養(yǎng)和考慮側(cè)重點(diǎn)不同，確定的賠償額也相差很大，甚至出現(xiàn)判賠額與實(shí)際損失相差甚遠(yuǎn)的情況，違背了公平原則和填平原則的法理。

由于法定賠償制度內(nèi)嵌的自由裁量因素具有模糊性和抽象性的特征，使法官在適用該制度時(shí)具有隨意性和主觀性，權(quán)利人對(duì)其裁判結(jié)果難以預(yù)測(cè)，缺乏可期待性。再加上最后的裁判結(jié)果往往是在雙方當(dāng)事人之間尋求一個(gè)折衷，既不利于法官審判水平的提高，又很難獲得當(dāng)事人的認(rèn)可。如此的司法裁判模式，在很大程度上削弱了司法公信力，降低了公民對(duì)公正司法的期望值，無法發(fā)揮懲罰和威懾侵權(quán)行為的示警作用。

2.對(duì)專利權(quán)保護(hù)力度不夠，不利于激勵(lì)創(chuàng)新

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2020年發(fā)布的《2019年中國專利調(diào)查報(bào)告》顯示，2019年專利侵權(quán)案件的法院判賠數(shù)額在“50萬元以下和無賠償”的占比約為55%，賠償額度在500萬元以上的僅占2.5%;2018年“賠償額度在10萬元以下和無賠償”所占的比例高達(dá)72.2%，賠償額度在500萬以上為2.4%。

專利侵權(quán)案件賠償金額普遍偏低的原因是，原告方舉證十分困難，導(dǎo)致法院只得采用法律賠償制度來確定賠償?shù)慕痤~。

有學(xué)者整理分析了廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2015年至2017年5月30日的一審侵權(quán)判決書，總結(jié)分析出三種不同的專利權(quán)各自的判賠平均額和判賠數(shù)額平均支持率（見下表）。

通過表格我們可以清晰地了解到廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（我國三大知產(chǎn)院之一）對(duì)于專利侵權(quán)案件的平均判賠額和判賠支持率，不難發(fā)現(xiàn)，法定賠償?shù)臄?shù)額一直在低位徘徊，對(duì)于判賠額的平均支持率甚至不到1/4。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院只能做到這樣，更何況全國各地的其他非專業(yè)性質(zhì)的法院。

判賠數(shù)額低，其后果一方面就是權(quán)利人的權(quán)利得不到充分的救濟(jì)，其損失得不到足夠的彌補(bǔ);另一方面就是誘使侵權(quán)人繼續(xù)通過侵犯專利權(quán)的方式來獲得收益。從美國法院的相關(guān)判例來看，被告屢次侵權(quán)的主要原因是實(shí)際侵權(quán)收益高于被處罰的金額[5]。兩種結(jié)果共同作用之下就會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的創(chuàng)新積極性大大降低，生產(chǎn)力的發(fā)展速度明顯變緩，前沿技術(shù)發(fā)展停滯不前。這是因?yàn)?，只有?dāng)損害賠償金額更接近實(shí)際損害賠償時(shí)，作為行為激勵(lì)工具的損害賠償制度才能更好地發(fā)揮其自身的作用。

而且，如果被告從侵權(quán)中獲得高額利潤(rùn)，只要其故意隱瞞和銷毀所擁有的證據(jù)，阻止權(quán)利人調(diào)查取證，那么最終法院大概率只能采用法定賠償?shù)挠?jì)算方式。但現(xiàn)行立法規(guī)定的最高100萬元人民幣的法定賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)偏低，有時(shí)并不足以彌專利權(quán)人的實(shí)際利潤(rùn)損失，反而淪為侵權(quán)人的“庇護(hù)傘”。因此，在侵權(quán)程度嚴(yán)重的情況下，“法定賠償額低位徘徊的特性”反而易被侵權(quán)人所利用，起不到保護(hù)權(quán)利人的效果[6]。

四、法定賠償濫用的對(duì)策

1.引導(dǎo)原告積極舉證，同時(shí)運(yùn)用好專家輔助人制度

正如上文所說，法定賠償?shù)臑E用很大一部分原因在于原告急功近利，只想快速停止侵權(quán)，因而不愿意花費(fèi)時(shí)間收集證據(jù)。對(duì)此，法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向權(quán)利人釋明“訴前禁令”制度以緩解權(quán)利人的焦灼心理，同時(shí)，應(yīng)積極引導(dǎo)原告方收集與涉案產(chǎn)品的銷售數(shù)量和收益金額有關(guān)的證據(jù)，這在一定程度上能夠降低原告收集證據(jù)的難度。

在審判中，法官應(yīng)通過充分聽取專家輔助人的陳述，來幫助自己深入理解涉案專利的價(jià)值、技術(shù)特征和市場(chǎng)狀況等一系列專業(yè)性問題，針對(duì)一些具有爭(zhēng)議的專業(yè)性數(shù)據(jù)、圖表、資料，法官也可以委托相應(yīng)的獨(dú)立咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行分析評(píng)估，出具相應(yīng)的意見，從而解決由于專利的專業(yè)性所帶來的計(jì)算難的問題。

嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律的順位要求，引導(dǎo)原告積極舉證，運(yùn)用好專家輔助人制度，才是解決法定賠償制度濫用的合理途徑。

2.恪守順位要求，嚴(yán)格法定賠償?shù)倪m用條件

為改變?yōu)E用法定賠償制度的司法現(xiàn)狀，我們必須恪守順位要求，嚴(yán)格其適用條件。適用法定賠償制度必須滿足兩個(gè)條件：第一個(gè)條件是原告必須能夠證明侵權(quán)行為的存在;第二個(gè)條件是原告難以采集到前三種計(jì)算方式所需要的相關(guān)證據(jù)，而不得不適用法定賠償。換言之，法院不應(yīng)該拋棄順位要求，直接認(rèn)可權(quán)利人不做任何舉證努力而直接請(qǐng)求適用法定賠償制度，這是因?yàn)椋ǘㄙr償僅在某種程度上減輕了原告方的舉證責(zé)任，但不能免除。法院只有在用盡其他方法難以確定賠償額的情況下，才可以采用法定賠償?shù)挠?jì)算方式。

3.借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化法定賠償?shù)牟昧恳蛩?/p>

由于原告缺少對(duì)實(shí)際損失、侵權(quán)人獲利的相關(guān)證據(jù)，因而法院在確定最終賠償數(shù)額時(shí)，必須細(xì)致考量法定賠償?shù)南嚓P(guān)裁量因素，綜合考慮各種情況，這樣才能使得判賠數(shù)額更加接近權(quán)利人的實(shí)際損失。

在細(xì)化考量因素時(shí)，法官可以借鑒美國在確定利潤(rùn)損失時(shí)所采用的DAMP四要素以及在確定合理許可使用費(fèi)時(shí)所采用的Georgia-Pacific因素。雖然美國并沒有法定賠償制度，但這并不妨礙法院將這些因素用來分析侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)。

比如，Georgia-Pacific因素中提到的“考量許可人與被許可人之間的商業(yè)關(guān)系”，完全可以轉(zhuǎn)化成“考量權(quán)利人與侵權(quán)人之間的商業(yè)關(guān)系”再適用到法定賠償當(dāng)中。換言之，如果權(quán)利人和侵權(quán)人之間是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，彼此競(jìng)爭(zhēng)越激烈，自然判賠的數(shù)額應(yīng)該越高。而如果權(quán)利人與侵權(quán)人之間是平行關(guān)系或者合作關(guān)系，那么判賠的數(shù)額就應(yīng)該和雙方的親密程度成反比。

另一個(gè)例子是DAMP的四個(gè)要素中的“專利產(chǎn)品市場(chǎng)需求”和“缺乏公認(rèn)的非侵權(quán)替代品”，這也可以用來分析侵權(quán)的情節(jié)和性質(zhì)。假若原告方的專利產(chǎn)品市場(chǎng)潛力以及需求量龐大，市場(chǎng)份額高，或者由于缺乏非侵權(quán)替代產(chǎn)品而處于壟斷優(yōu)勢(shì)地位，那么相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償金額勢(shì)必會(huì)更高。

因此，我國的人民法院可以借鑒美國侵權(quán)賠償中的考慮因素，在適用法定賠償制度時(shí)明確這些考量因素，使判決金額更加準(zhǔn)確合理，不斷提升專利侵權(quán)案件的判決說服力。

參考文獻(xiàn)：

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[3]梅雪芳，陳曉峰.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定賠償適用問題研究[J].中國發(fā)明與專利，2009，（01）：63～66.

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[6]趙強(qiáng).淺議我國商標(biāo)侵權(quán)損害賠償之法定賠償制度[J].新財(cái)經(jīng)（理論版），2010，（05）：155～155.

作者簡(jiǎn)介：

張劍鋒，南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生;研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。