劉三解

古代為什么不把犯人關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，而把人發(fā)配到千里之外？這實(shí)際跟古代法律從“法家倫理化”演變?yōu)椤胺扇寮一庇嘘P(guān)?！按笞铩眲t遠(yuǎn)遠(yuǎn)流放，最狠的是扔到海外，次一等的是扔到九州之外。

流放是對(duì)犯人的寬恕

古代為什么不把犯人關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，而把人發(fā)配到千里之外？這實(shí)際上是一個(gè)立法原則的問(wèn)題。

在秦漢法律體系下，也就是商鞅變法之后，秦國(guó)法律一直沿用到西漢初年，再經(jīng)漢武帝、漢宣帝、漢元帝、漢成帝等多代修訂，之后一直貫穿東漢，適用到三國(guó)時(shí)代的一系列法律中。而流放在這一系列法律中，是一個(gè)非常不常見(jiàn)的刑罰。

秦漢法律的立法原則，本質(zhì)上是“法家倫理化”。略等于流放的刑罰是“罰戍”，也就是到指定的邊疆地區(qū)戍守若干年。但是這里刑罰的“苦”，主要來(lái)源于“戍役”，而不一定要求流放地如何偏遠(yuǎn)，也就是不以這種“戍地”的距離作為這種刑罰的輕重標(biāo)準(zhǔn)。

進(jìn)入“魏律”系統(tǒng)，也就是三國(guó)時(shí)代曹魏重新更定的律令體系，其最大的特征就是“法律儒家化”，法律規(guī)范的社會(huì)倫理完全以儒家倫理為依歸。

《唐律疏議》中對(duì)流放有如下解釋：《書(shū)》云：“流宥五刑。謂不忍刑殺，宥之于遠(yuǎn)也?！庇衷唬骸拔辶饔姓?，五宅三居。大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中國(guó)之外。蓋始于唐虞。今之三流，即其義也?！?/p>

該《書(shū)》即《尚書(shū)·堯典》?！傲麇段逍獭痹诋?dāng)時(shí)的解釋是，以流放作為“五刑”（墨，即黥面刺字;劓，即割鼻子;剕，即斬腳趾;宮，即閹割男性;大辟，即斬首）的寬刑替代。理由是不忍殺傷犯人，所以寬恕他們，讓他們走得遠(yuǎn)遠(yuǎn)的。

“大罪”則遠(yuǎn)遠(yuǎn)流放，最狠的是扔到海外，次一等的是扔到九州之外。可見(jiàn)流放出現(xiàn)的根本原因即在于對(duì)儒家經(jīng)典的踐行。

流放刑罰太輕了？

流放出自儒家經(jīng)典，踐行于魏晉南北朝之際，卻在唐宋廣受詬病，因?yàn)樗鳛橹槐人佬痰鸵坏鹊闹匦?，在懲罰的程度上，唐宋之際反而讓人覺(jué)得太輕了。

為什么呢？因?yàn)樵谔瞥煞ㄖ?，流放的犯人可以在流放地附籍，罪犯呆夠年?shù)之后還可以東山再起。除了遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)，其他真沒(méi)什么苦的，甚至不如囚犯實(shí)際勞役服刑時(shí)間長(zhǎng)。

所以宋人就說(shuō)：“古者鄉(xiāng)田同井，人皆安土重遷。流之遠(yuǎn)方，無(wú)所資給，徒隸困辱，以至終身。近世之民，輕去鄉(xiāng)井，轉(zhuǎn)徙四方，固不為患，而居作一年，即聽(tīng)附籍，比于古亦輕矣?！?/p>

那么，魏晉南北朝定法的時(shí)候，為什么不存在這個(gè)問(wèn)題？根本原因是社會(huì)形態(tài)的變遷。在魏晉南北朝時(shí)期，人的生存是以宗族為依托，上有世家大族，下有寒門豪強(qiáng)。所以，當(dāng)一個(gè)人被剝奪了與家族共居的權(quán)利，遠(yuǎn)流到毫無(wú)社會(huì)關(guān)系的流放地，其生活必然困苦不堪，實(shí)為苦事。

到了唐宋，尤其是宋朝，地方開(kāi)發(fā)已見(jiàn)成效，所謂的流放地也是漢人聚居區(qū)，且本人的生存早已脫離了家族的蔭庇，自始至終都是小家庭的形態(tài)，所以哪怕是流放，入籍之后，照樣可以東山再起。

“杖”“黥”“流”復(fù)合刑罰

為了解決流放這個(gè)刑罰太輕的問(wèn)題，宋朝發(fā)明了“刺配”，是一種結(jié)合了“杖”“黥”“流”的復(fù)合刑罰，也就是《水滸傳》中說(shuō)的“殺威棒”+“刺面金印”+“流放三千里（邊關(guān)軍州）”。

這一套刑罰到了元朝，基本棄之不用，因?yàn)樗麄冇懈莸慕鉀Q方案，就是南人流北，北人流南，流放入軍，終生不得脫離，這就成了徹頭徹尾的酷刑了。

到了明朝，大明律法其實(shí)已經(jīng)逐步淡化了流放的存在，即實(shí)際操作中回避流放三千里，而改為輸役。而到了清朝，我們常在電視劇里聽(tīng)到：“流放寧古塔，給披甲人為奴。”流放又一次興起，而之所以如此，實(shí)際上是清王朝本身奴隸制殘余的一種司法表現(xiàn)。

雖然我們說(shuō)古代看似是一體的，其實(shí)兩千多年來(lái)有種種變化和反復(fù)，不能一概而論，唯有詳細(xì)了解之后，才能窺得端倪。

（曉曉竹薦自《視野》2020年第16期）