高斌

近些年來，在宏觀層面簡政放權、利率市場化以及金融寬松的背景下，金融創(chuàng)新無疑已成為我國商事交易的最重要的時代性特征之一。本次《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的編纂也在諸多條款上體現(xiàn)了對金融創(chuàng)新的回應以及對未來金融創(chuàng)新思路的指導。

金融業(yè)務法律框架

金融創(chuàng)新主要是指在既有的法律框架下，為滿足金融市場中投融資雙方的資金融通需求，而進行的金融工具或金融服務的金融業(yè)務創(chuàng)新。民法是“萬法之母”，金融創(chuàng)新同樣也必須建立在民法的基礎之上，一方面金融創(chuàng)新受到民法規(guī)則的規(guī)制和約束，另一方面民法規(guī)則的演進也為金融創(chuàng)新提供了方向和指引，本次《民法典》的編纂對金融創(chuàng)新的影響不言而喻。

在我國的民事法律體系中，與金融行業(yè)相關的法律制度紛繁復雜，特別是近些年來“新規(guī)”層出不窮，政策更替頻繁，各種新的金融制度也“呼之欲出”，龐雜的金融行業(yè)制度體系令金融從業(yè)者目不暇接。實際上，透過這繁復的金融制度體系，可以將金融業(yè)務的法律框架概括為“兩橫兩縱”的金融法律格局，而金融創(chuàng)新也在此法律框架之下進行。

所謂“兩橫”，是指金融業(yè)務所遵循的法律框架是由包括《民法通則》《信托法》等在內的民商法基礎，和以《商業(yè)銀行法》《證券投資基金法》等監(jiān)管法共同組成的法律體系。在這個法律框架中，底層是民商法基礎，屬于私法領域，強調交易主體的意思自治和契約自由，為金融法律行為提供最基礎的法律支持和制度空間;上層是金融監(jiān)管法律，屬于公法領域，是國家為防范金融市場系統(tǒng)性風險、保護投資者/金融消費者利益、規(guī)范金融市場主體競爭秩序等公共利益而對金融業(yè)務進行的規(guī)范性管理和調控，既包括《證券投資基金法》等法律，也包括諸如資管新規(guī)等各類行政規(guī)章以及國家宏觀金融政策。民商法基礎性法律制度較為穩(wěn)定且彈性較強，而監(jiān)管性法律制度則較為剛性且經(jīng)常根據(jù)金融行業(yè)的發(fā)展而調整，兩個層面的法律制度在金融業(yè)務的管理上相互協(xié)調、有機分工。同時，兩者由于所追求的價值目標不同偶爾也會產(chǎn)生沖突，這常常表現(xiàn)為監(jiān)管法律對民商法基礎法律領域的干涉。

所謂“兩縱”，是指金融法律制度通常通過金融商事組織和金融交易契約兩個方面影響金融業(yè)務。金融商事組織一般包含兩類主體：一類是金融市場的銀行、信托公司以及基金公司等金融主體，是金融市場的基礎設施;另一類是信托計劃、資管計劃等契約型商事組織，是金融市場的投融資工具，是“契約集合”依靠信托制度的“資產(chǎn)分割”功能而形成的商事組織實體。實際上，兩類商事組織在一定程度上分別對應著當前金融業(yè)務中固有業(yè)務和資管業(yè)務的交易主體，金融法律通常會影響金融商事組織的組織架構、治理機制以及管理模式等。金融交易契約是金融主體的外部民事法律行為的主要表現(xiàn)形式，比如金融主體的證券發(fā)行、資金募集、對外負債、投資交易、權益分配等行為通常以契約方式進行。金融法律制度通過民商法基礎的契約制度以及監(jiān)管法律的指導和規(guī)定來影響金融業(yè)務的契約行為。

“兩橫兩縱”的金融業(yè)務法律框架為金融業(yè)務搭建起法律基礎，金融創(chuàng)新也在該框架體系之內進行，若以四象限圖來表示這“兩橫兩縱”的金融制度邏輯框架，《民法典》的編纂對金融業(yè)務的影響落在了第四象限之內，是金融制度體系中民商法基礎的變動，主要影響的是金融主體的交易行為。

金融創(chuàng)新與金融法律框架的沖突

與西方國家市場化金融體系中金融監(jiān)管法律往往滯后于金融市場交易不同，我國金融體系一直處于從原來的大一統(tǒng)、嚴監(jiān)管到逐步市場化的轉型過程中，金融業(yè)務創(chuàng)新與新產(chǎn)品創(chuàng)設大多是源于金融監(jiān)管的授權，某種意義上相當于先有監(jiān)管框架，然后才有市場交易。所以，我國的金融市場交易中的金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管法律之間存在著一種微妙的關系，即金融監(jiān)管框架首先由金融監(jiān)管部門發(fā)起和制定，市場主體（特別是金融中介）在該監(jiān)管框架下，為推動融資需求而形成更貼合市場實際的金融創(chuàng)新，金融創(chuàng)新的發(fā)展反過來又對原先的金融監(jiān)管框架形成挑戰(zhàn)，迫使金融監(jiān)管框架進行新一輪的改革。金融監(jiān)管法律的改革在積累一定時期后，將會“傳導”到民商法基礎而引起民商法基礎制度的變動，民商法基礎制度的變動會“釋放”金融創(chuàng)新的生產(chǎn)力，推動金融行業(yè)的創(chuàng)新和進步，從而服務經(jīng)濟發(fā)展。

短期金融創(chuàng)新和監(jiān)管法律的博弈

近些年來，在國家鼓勵金融創(chuàng)新和利率市場化改革的背景下，為滿足企業(yè)的融資需要和投資者的投資需求，金融市場主體開始了大規(guī)模的金融創(chuàng)新。市場主體主導的金融創(chuàng)新往往帶有“逐利”的胎記，造成創(chuàng)新結果的利弊同存。一方面，金融創(chuàng)新的外衣下經(jīng)常含有交易安排上的“避法設計”，從而被金融監(jiān)管部門所不容。比如，資管業(yè)務中金融主體利用各部門監(jiān)管標準差異的漏洞而設計的“多層嵌套”交易模式。另一方面，金融創(chuàng)新也常常為實現(xiàn)企業(yè)合理的融資需求尋求“監(jiān)管法律”下的生存空間（包括監(jiān)管法律缺位或監(jiān)管法律過度干涉民商法基礎兩種情況），從而推動金融更加充分的發(fā)揮作用。比如，我國不動產(chǎn)ABS業(yè)務中的“雙層SPV”結構設計，打通了不動產(chǎn)市場和資產(chǎn)支持證券市場之間的藩籬，雖然形式上也是嵌套結構，但被監(jiān)管部門所鼓勵。為服務于經(jīng)濟穩(wěn)定和發(fā)展，金融政策需要不斷微調，金融創(chuàng)新所面臨的金融環(huán)境不斷變化，在短期內金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管法律不斷博弈，監(jiān)管法律也在對金融創(chuàng)新的“祛弊存利”的過程中完善和進步。

長期金融創(chuàng)新對民商法基礎的沖擊

民商法基礎是金融創(chuàng)新的“制度土壤”和最大“合法性空間”，金融創(chuàng)新在長期的發(fā)展之后，超出監(jiān)管法律的承載能力界限，將給民商法基礎帶來一定的沖擊，民商法基礎法律必然也要積極回應新時代、新經(jīng)濟、新金融提出的挑戰(zhàn)，進行規(guī)則的調整和變動。誠然，這種調整和變動更多表現(xiàn)為吸收已經(jīng)被司法解釋、裁判觀點所肯定的既有規(guī)則，并將之進行法典化/法律化，如此，既能回應金融創(chuàng)新實踐的需求，又保障了民商事法律基礎的確定性與穩(wěn)定性，保證金融交易的合理預期。本次《民法典》的諸多新設條款在一定程度上體現(xiàn)了對我國金融創(chuàng)新的回應。

另一方面，自我國出臺《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）以及與之精神相契合的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）后，司法裁判規(guī)則和金融監(jiān)管規(guī)則開始趨同，司法審判對于不符合監(jiān)管政策的金融創(chuàng)新開始收緊，同時，在民商法基礎上也進行了一定的調整，從而為司法審判提供支持。突出表現(xiàn)為在《民法典》中為監(jiān)管法律的介入而設立轉介條款和民事法律行為中對當事人真實意思表示的嚴格要求。在此意義上，民商法律基礎的調整對過度的金融創(chuàng)新起到了抑制作用。

《民法典》對金融創(chuàng)新相關權利的確認和審慎

本次《民法典》的編訂對金融創(chuàng)新中常被應用的一些權利進行了肯定和吸收，客觀上對金融服務經(jīng)濟發(fā)展具有較大的促進作用;而對一些在金融創(chuàng)新中雖然常被應用但其宏觀價值尚未被肯定的規(guī)則并未收納，甚至通過新設規(guī)則構建起金融創(chuàng)新的底線，以與國家宏觀金融政策保持同步。

《民法典》對相關權利的確認——以讓與擔保為例

讓與擔保有廣義和狹義之分。狹義的讓與式擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的權利事先移轉給擔保權人，在債務清償后，標的物的權利應返還給債務人或第三人，當債務人不履行債務時， 擔保權人可以就該標的物受償。廣義上的讓與擔保，還包括買賣式擔保，買賣式擔保是指以買賣形式進行信用的授予，給予信用者即債權人并無請求返還價金的權利，但接受信用者即債務人卻享有通過支付價金而請求返還自己讓與給債權人標的物的權利的一種擔保形式。

讓與擔保并非一種典型的擔保，由于我國《物權法》實行物權法定原則，且沒有明文規(guī)定物權法定緩和，所以未將該種非典型擔保物權規(guī)范其中，該制度由習慣和司法判例創(chuàng)設，僅在《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中有初步規(guī)定。實際上，在我國金融創(chuàng)新領域，上述兩種讓與擔保方式均被廣泛運用。

狹義的讓與擔保的典型包括近些年金融市場上活躍的約定標的股權擔保的“明股實債”交易安排。在這種設計結構中，投資者以增資入股或者受讓目標公司股權并以相應股權擔保債權實現(xiàn)。該結構設計的本質為狹義的讓與擔保，其效力也在司法審判中得到確認，2019年最高院發(fā)布的《九民紀要》第89條對其屬于讓與擔保的性質做了進一步確認。

廣義的讓與擔保中的買賣式擔保的典型有回購型“類REITs”交易結構中的“優(yōu)先收購權”安排。在該結構安排中，原始權益人將持有的資產(chǎn)（如物業(yè)資產(chǎn)、項目公司股權、私募基金份額等）出售給“類REITs”以換取相應的對價，從而實現(xiàn)其融資需求。同時，原始權益人或其關聯(lián)人與“類REITs”簽訂《優(yōu)先收購權協(xié)議》，約定在“類REITs”存續(xù)期間優(yōu)先收購權人需支付一定的權利維持費，并在約定的時間，優(yōu)先收購權人有權按協(xié)議約定的價格（或約定的計算方式）購回或收購該資產(chǎn)?！皟?yōu)先收購權”的實質為出賣人在出賣標的物的同時保留了再買回已出賣標的物的權利（非義務），即法律上的“買回權”，屬于廣義的讓與擔保。

《民法典》頒布之前，我國民事法律無讓與擔保制度的明確規(guī)定，金融創(chuàng)新業(yè)務在運用該種交易模式時面臨權利創(chuàng)設的合法性以及與《物權法》中“流質/押” 條款的沖突，在司法審判中，出現(xiàn)過以違反物權法定、約定留質/押、以合法形式掩蓋非法目的為理由裁判合同無效的案例。此次《民法典》第388條規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，同時在第401條、第428條中規(guī)定了“流質/押”條款不再絕對無效。這實質是一定程度上在非典型擔保物權領域創(chuàng)設了“物權緩和”地帶，對金融業(yè)務創(chuàng)新和發(fā)展將起到積極作用。

《民法典》對相關權利的審慎——以收益權為例

《民法典》出臺后，有學者為其未將“收益權”等金融創(chuàng)新業(yè)務中常用權利規(guī)定其中感到遺憾，其實這在一定程度上反應出了民法典對權利設定上的審慎。

近些年，從基礎資產(chǎn)中抽離出來的“資產(chǎn)收益權”在金融資管業(yè)務中被廣泛應用，在國家鼓勵金融創(chuàng)新時期，該類權利極大地推動了資管業(yè)務規(guī)模的擴張。收益權具體權利類型主要有股權收益權、債權收益權、票據(jù)收益權等，實質是金融業(yè)務在“法無禁止即自由”原則下的創(chuàng)新?！笆找鏅唷辟Y管業(yè)務模式在金融業(yè)務實踐中已經(jīng)比較成熟，這類業(yè)務的蓬勃發(fā)展客觀上需要在民商法律基礎對“收益權”接納或對之法律性質進行界定，但《民法典》并未對該種權利類型留有敞口，背后的原因值得深思。

資產(chǎn)證券化是近幾十年來國際金融領域最重要的一項金融創(chuàng)新，許多評論家將其比作現(xiàn)代金融的“煉金術”，筆者認為，我國金融領域基于“收益權”的金融創(chuàng)新在功能上堪比“資產(chǎn)證券化”，過去幾年的金融創(chuàng)新可謂將之發(fā)揮到了極致。業(yè)務實踐中，收益權資管的交易模式主要包括“收益權轉讓+回購”、收益權信托、以特定資產(chǎn)收益權為基礎的資產(chǎn)證券化、收益權質押融資等，但無論哪種業(yè)務，都主要利用了“收益權”所具有的三個功能：其一，橫向上可以將未來收益變現(xiàn)，即將未來現(xiàn)金流作為資產(chǎn)進行質押或出售，以時間換空間，從而獲得表外融資;其二，縱向上可以產(chǎn)生“收益權”的疊加，即收益權本身作為一種金融資產(chǎn)，?甚至可產(chǎn)生“收益權的收益權”，從而可以放大資產(chǎn)進而產(chǎn)生放大杠桿的功能，這其實也是我國資管業(yè)務出現(xiàn)“多層嵌套” 的根源之一;其三，在機理上類似于“資產(chǎn)證券化”制度，即收益權可理解為將基礎資產(chǎn)進行權利抽取，并將之轉換為一種可以流通的“標準化”產(chǎn)品，從這個角度上“收益權”在表現(xiàn)上也類似于宣言信托的“受益權”。用一個形象的比喻，“收益權”像是金融創(chuàng)新進程中“中國版金融煉金術”。

但是，“收益權”的法律性質和權利外延較難明確，其市場價值也存在一定的不確定性，業(yè)務實踐中“收益權”價值“確定性”的實現(xiàn)需要依靠權利人的額外增信，所以“收益權”業(yè)務會產(chǎn)生隱形債務增加的后果，最近也開始被監(jiān)管所質疑?？赡苓@便是《民法典》對于金融創(chuàng)新中的“收益權”，甚至是與之具有類似功能的“信托受益權”都未能給予回應的主要原因。

《民法典》對金融創(chuàng)新行為的彈性設計——以“通謀虛偽表示”及“公序良俗”條款為例

金融創(chuàng)新直接關系到國家經(jīng)濟發(fā)展，?金融法律框架的金融監(jiān)管責任重大。在信用擴張時期，資本的逐利性疊加企業(yè)擴大再生產(chǎn)的動機往往將金融創(chuàng)新發(fā)揮到最大;而在信用緊縮時期，基于經(jīng)濟周期調節(jié)目的，金融法律框架會收縮以放緩金融創(chuàng)新的節(jié)奏，這體現(xiàn)了金融法律框架的彈性調節(jié)。這種彈性調節(jié)不僅僅體現(xiàn)在金融監(jiān)管法層面的“高頻”監(jiān)管方式，在相對穩(wěn)定的民商法基礎上同樣有所回應和體現(xiàn)。

比如，《民法典》第146條沿用了《民法總則》的通謀虛偽表示規(guī)則，該條包含虛偽表示行為和隱藏行為，虛偽表示行為無效，隱藏行為則要根據(jù)與民事法律行為效力及其他與法律行為效力有關的規(guī)定來具體判斷。所以，在金融創(chuàng)新中“名不符實”交易安排或將面臨“穿透式司法審查”而適用通謀虛偽的規(guī)定，合同無效的風險將大大提升。

再如，《民法典》第153條第2款增加了“違背公序良俗的民事法律行為無效” 的規(guī)定，作為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的補充。《九民紀要》第30 條通過例舉的方式將效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定進行了區(qū)分，并認為違反涉及金融安全、市場秩序及國家宏觀政策等公序良俗強制性規(guī)定的合同無效?？梢姡@一“公序良俗”規(guī)則實際是《民法典》為監(jiān)管法進入民法預留的轉介條款， 也是對金融創(chuàng)新的彈性規(guī)制機制。

（作者單位：中建投信托股份有限公司）