楊睿曦

摘 要：隨著《民法總則》的頒行和民法典的編纂進程，民事法律體系化問題成為學者們?nèi)找骊P注的焦點。根據(jù)立法者原意，《民法總則》通過第128條特別鏈接條款，將“消費者”概念納入了民事法律體系，進而確立了《消費者權益保護法》的民事特別法地位。但這一立法舉措是否合乎民事法律體系化的要求，卻存有疑問。本文以公、私法的劃分為切入點，通過對《消費者權益保護法》的定性，以及與德國經(jīng)驗的對比論述，探討了將“消費者”概念納入《民法總則》這一立法的不足。因此，為了民事法律體系化的邏輯自洽，未來民法典應不再保留“消費者”這一概念。

關鍵詞：公法;私法;消費者;經(jīng)濟法;民事法律體系化

中圖分類號：D923 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2020）03-0086-04

對我國《消費者權益保護法》的定性，時至今日依然存在爭議，學者仍未就其應當歸屬于經(jīng)濟法還是民法取得共識。根源在于該法所兼具的公、私法雙重特征。從表面上看，該法是在調(diào)整平等民事主體之間的法律關系，但實質(zhì)上，該法卻側(cè)重于運用公權力適度干預的方式，來平衡“經(jīng)營者”與“消費者”之間的關系。然而，《民法總則》第128條卻明確納入了“消費者”概念，使得《消費者權益保護法》在立法上被先行置于民事法律體系之中?！睹穹倓t》作為民法典編纂過程中的階段性成果，對于民事法律體系化有著舉足輕重的影響，這一立法舉措是否具有妥適性，符合民事法律體系化的要求，實值探討。

一、“消費者”概念：公法與私法的界限

（一）公法與私法的歷史沿革

諸多學者認為，羅馬法學家最初提出了公法與私法的劃分[1]。但是，也有學者指出，古希臘法首先提出了公、私法劃分的理論基礎、運作方式及法律效力規(guī)則，之后由以西塞羅為代表的早期羅馬法學家將此引入羅馬法，最終由法學家烏爾比安概括為成熟形態(tài)[2]。

盡管在相關概念被提出之時，公、私法之間似乎涇渭分明，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，公、私法逐漸發(fā)生了交融。私法因自身所起到的基礎性地位，而將其所包含的平等價值和形式整合性擴及于公法領域，公法理性化隨著國家政體的穩(wěn)定和國家事務的民主化而形成，自近代憲法產(chǎn)生后，公法在實現(xiàn)其目的時，又須符合憲法確立的價值，而不具有任意性，使其在相當程度上與私法的平等價值相符，即公法價值經(jīng)歷了私法化[3]。但這種作用力是相互的，私法在這一互動過程中也逐漸公法化。隨著經(jīng)濟發(fā)展，商人、雇傭者等主體因其所掌握的信息、資源等而占據(jù)了愈來愈強勢的主導地位，國家為了保護處于弱勢地位的主體，通過了諸如《消費者權益保護法》《中華人民共和國勞動法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保護平等主體的合法權益時，用公權力介入的方式平衡各方利益，發(fā)揮其為私權提供保障的保護性框架作用[4]。

（二）公、私法融合下的《消費者權益保護法》

隨著近代社會的發(fā)展，公、私法逐漸融合。雖然私法的本質(zhì)屬性并沒有被公法所影響，公法的統(tǒng)治特性及其自身所帶有的強烈政治意義使其和私法具有一定區(qū)分，但這種區(qū)分的邊界卻日益模糊，導致在某些法律定性問題上，存在著諸多爭議，《消費者權益保護法》即為其中典型。消費者與經(jīng)營者雖然乍看都屬于民法調(diào)整范圍內(nèi)的主體，但實質(zhì)上，這兩個概念與自然人、法人或非法人組織之間的劃分存在著明顯差別。對消費者與經(jīng)營者身份的強調(diào)，對此所建立的相關立法，于某種層面上其實是為了明確，在這兩種主體間實質(zhì)地位不平等的前提下，其各自應當負有何種權利與義務。

而《消費者權益保護法》的立法目的，也恰恰是在這種事實上的不平等地位中尋找平衡點，以期使得處于弱勢的消費者群體不至于遭到侵害。也即，《消費者權益保護法》其實是在私法難以招架之際，引入國家公權力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消費者與經(jīng)營者之間的事實不平等性。雖然消費者與經(jīng)營主體都屬于私法領域的平等主體，但二者地位懸殊，因此，《消費者權益保護法》更加傾向于制約經(jīng)營主體的行為，以維護消費者合法權益不受損害，公法的介入特征明顯。

然而，雖然《民法總則》并未明確規(guī)定《消費者權益保護法》屬于民事法律體系，但是依據(jù)立法專家委員會成員楊立新教授的觀點，借鑒德國通過規(guī)定消費者概念，將消費者法納入民法體系的方式，《民法總則》第128條以鏈接條款①已將《消費者權益保護法》定位為民法特別法[5]。但根據(jù)對公、私法演進歷史的分析，《消費者權益保護法》所體現(xiàn)的特點，究竟屬于公法范疇還是私法范疇，將其納入民事法律體系是否妥當，卻不無疑問。

二、《消費者權益保護法》的定性

（一）公法性質(zhì)的滲透：對傳統(tǒng)民事制度的補強

《消費者權益保護法》是私法公法化的體現(xiàn)，屬于公、私法融合的產(chǎn)物，不論是將其歸為私法，還是公法，都無法從理論上獲得周延。因此，對其定性應當從能夠聯(lián)結公、私法邊界的部門法入手，而經(jīng)濟法正好符合這一要求。經(jīng)濟法是為解決市場失靈等問題而設置的，維護社會整體利益的部門法，其自身即是對現(xiàn)代經(jīng)濟生活中公、私法融合領域的協(xié)調(diào)法[6]。將《消費者權益保護法》納入經(jīng)濟法領域，不論是對《消費者權益保護法》的定性，還是對經(jīng)濟法體系的完善，都具有長足優(yōu)勢。根據(jù)學者總結，相較于把《消費者權益保護法》歸為民事法律制度，將其納入經(jīng)濟法體系的優(yōu)勢大致可分為三個層次。

第一，從該法的立法目的出發(fā)，其旨在通過確認消費者的弱勢地位以及給予其傾斜性保護，來解決隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，所出現(xiàn)的市場失靈等一系列問題[7];即便在民事領域，自然人、法人與非法人組織都是平等的民事主體，但因為民事交往中實際權利地位的懸殊，對于身為“消費者”的主體，立法不得不予以特殊保護，而這恰恰符合經(jīng)濟法的立法主旨。

第二，從該法的特征出發(fā)，其也應當被定性為經(jīng)濟法。如前所述，消費者的保護僅僅依靠傳統(tǒng)民法很難實現(xiàn)，故須依賴于經(jīng)濟法，運用相關理念和手段來充分發(fā)揮政府和消費者協(xié)會等的作用;因此，經(jīng)濟法是為消費者提供保護的主要法律部門[8]。

第三，從該法所規(guī)制的主體角度出發(fā)，其具有明顯的公法介入性特征。以該法“第四章國家對消費者合法權益的保護”為例，即便政府在該章中被作為規(guī)制主體，卻依然發(fā)揮著宏觀管理調(diào)控的作用，代表著公權力。此外，縱觀該法，所強調(diào)的是消費者的權益與經(jīng)營者的義務，以及其他組織或主體應當如何維護消費者權益，督促經(jīng)營者履行義務，旨在通過借用外力彌補消費者的弱勢地位，具有濃厚的公權力調(diào)控性介入特征，符合經(jīng)濟法的調(diào)整方式。

（二）私法性質(zhì)的減弱：有別于傳統(tǒng)民法的特別規(guī)范

有觀點認為，一方面，現(xiàn)代民法在維持抽象法律人格的同時，又從其中劃分出各種具體法律人格，“消費者”這一概念即為民法領域抽象化法律人格的具體化典型，另一方面，私法公法化的變遷實質(zhì)上是公權力介入社會經(jīng)濟生活的法律表現(xiàn)，保護消費者權益的相關法律只是民法發(fā)展的變化之一[9]，因此，《消費者權益保護法》雖然具有政府管控的特點，但其本質(zhì)屬性仍為私法，公權力的介入只是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然結果，該法仍應被歸于民事法律體系內(nèi)。但實際上，就第一層次而言《消費者權益保護法》雖然取“消費者”之名，但重在“權益保護”的方法，其實則規(guī)制的是經(jīng)營者義務與政府管控職責等。因此，從概念分析出發(fā)的立論并不穩(wěn)妥。而第二層次的觀點則過分強調(diào)了《消費者權益保護法》中已經(jīng)勢弱的私法性，卻忽視了其明顯的公法性。該法借國家強力，旨在消除壟斷和特定主體濫用市場優(yōu)勢地位等情形所帶來的負面影響，從而保證當事人間平等價值的實現(xiàn)，使私法的形式平等與實質(zhì)平等重新得到統(tǒng)一;雖調(diào)整主體具有私法屬性，但因該法立法目的旨在履行“保護”職責，公法性極強，使得該法更適合被歸于協(xié)調(diào)公、私法模糊邊界的經(jīng)濟法領域[10]。

事實上，將《消費者權益保護法》歸于民事法律體系，所存在的問題是多方面的。首先，該法所調(diào)整的主體關系與民事法律規(guī)范有所區(qū)別。雖然將“消費者”與“經(jīng)營者”換言之，即為“買方”與“賣方”。但是相比較《合同法》所調(diào)整的平等主體之間的設立、變更、終止民事權利義務的關系，《消費者權益保護法》所調(diào)整的是事實不平等的買賣雙方關系。即便調(diào)整主體之間具有類似性，但是民事法律規(guī)范與《消費者權益保護法》的定位也是大相徑庭。縱觀消費者與經(jīng)營者的法律關系發(fā)展史，事實地位的不對等由來已久，現(xiàn)代化的趨勢即在于消弭此二者之間的不平等性。因此，從主體角度出發(fā)，《消費者權益保護法》不應當被納入民事法律體系。

其次，《消費者權益保護法》是保障民事法律關系順利形成的手段，其本身不應當被納入民事法律體系之中。對比《民法總則》第1條①與《消費者權益保護法》第1條，②即便將消費者本身定位為特殊的民事主體，但民法是調(diào)整民事關系的法律，而《消費者權益保護法》卻并非想要調(diào)整民事法律關系的設立、變更或終止，而是旨在保護消費者在行使民事權利的過程中，不受到來自“強者”——經(jīng)營者等主體的不當損害。因此，《消費者權益保護法》是為了民事主體能夠有效設立、變更或終止民事法律關系的先行保障法。

最后，觀察我國《消費者權益保護法》體系，第二章規(guī)定“消費者的權利”，第三章規(guī)定“經(jīng)營者的義務”，第四章規(guī)定“國家對消費者合法權益的保護”，消費者權利對應經(jīng)營者義務，但是對于消費者義務和經(jīng)營者權利卻缺乏規(guī)定。而民事主體本身既享有權利，也負有義務，但《消費者權益保護法》卻只關注單方權利或義務，并不旨在調(diào)整平等關系。傾斜性保護與政府管控的特征明顯。

綜上所述，《消費者權益保護法》不應當被定性為私法，納入民事法律體系。對于消費者的特殊保護，直接依據(jù)《消費者權益保護法》等調(diào)整即可，涉及單純平等民事主體交易往來的法律問題，適用《合同法》等民事法律即可。將“消費者”概念納入民事法律體系本身，并不必然會增強對其的保護力度。且現(xiàn)階段，學界就《消費者權益保護法》的定性并未達成一致，貿(mào)然將“消費者”納入民事法律體系，不僅容易引起爭議，也無益于民事法律體系的建立。

三、德國的立法經(jīng)驗：作為民事主體的“消費者”

根據(jù)立法者的撰文闡述，《民法總則》納入“消費者概念”的立法舉措也是借鑒了德國經(jīng)驗的成果。但德國經(jīng)驗是否適宜我國國情，需要進一步解讀研究。

（一）相關立法及引發(fā)的爭議

德國將消費者和經(jīng)營者的概念納入《德國民法典》總則編的“自然人”一節(jié)，并把該節(jié)標題改為“自然人、消費者、經(jīng)營者”，其目的在于要將消費者法納入民法體系，作為民法的特別法，實現(xiàn)再法典化，使得消費者法的全部體系被納入民法典的系統(tǒng)之中，強調(diào)其私法屬性，明確演變成弱者的消費者在民事主體上的特殊地位，實現(xiàn)對消費者的傾斜保護政策[11]。但事實上，德國納消費者保護法入民法典的行為，遭受了頗多質(zhì)疑。

很多學者認為這種整合方式乏善可陳，主要原因有二：第一，法典對消費者定義的精確性不夠，不利于對相關法律規(guī)范的理解與適用[12];第二，將消費者保護法納入民法典的體系化程度欠缺：首先，納入的方式具有選擇性，且選擇的依據(jù)標準不明，整合也缺乏徹底性。其次，納入的內(nèi)容幾乎照搬，使得民法典一般法與特別法雜糅，缺乏一致性、合理性與可預期性，不利于民法典體系的建立，致使法律適用復雜化[12]。最后，此種調(diào)整模式無法從根本上適應社會需求，民法體系對主體的分類，主要還是為自然人、法人與非法人組織，若再劃分消費者與經(jīng)營者，則很可能破壞民法體系邏輯上的自洽性[13]。

（二）德國經(jīng)驗的可借鑒性探討

《德國民法典》將消費者和經(jīng)營者的概念納入總則編的“自然人”一節(jié)，是因為出于保護消費者的訴求，德國制定了眾多且內(nèi)容龐雜的消費者保護規(guī)范，致使其整體具有高度復雜性，導致了法律適用的不便和不統(tǒng)一;為了解決上述問題，才將相關內(nèi)容納入了《德國民法典》總則部分[14]。但是，即便業(yè)已成文，該項立法卻仍在其國內(nèi)遭受爭議，而想要借此消減法律適用的復雜性及困難度的目的，也并未得到真正實現(xiàn)。

因此，在能夠妥善解決下述兩個問題之前，我國立法對于以任何形式將《消費者權益保護法》納入民事法律體系的相關問題，都應當予以審慎考慮。第一，就《消費者權益保護法》的民法特別法的私法地位，是否可以在理論界達成較為普遍的共識。第二，若能將《消費者權益保護法》定性為民法特別法，屬私法范疇，那么如何處理相關的體系化問題，使得關聯(lián)概念以及法律適用都能夠在民事法律體系中得以自洽。

四、民事法律體系化中的消費者保護制度定位

（一）民事法律體系化進展

我國民事法律體系在《民法總則》《合同法》《物權法》與《侵權責任法》等基本民事法律制定成文之后，已有了大致輪廓;從立法體系和立法技術出發(fā)，我國頒行的上述民事立法內(nèi)容基本遵循了潘德克頓法學的邏輯，旨在以此立法模式推進法典化進程[15]。我國雖然尚處于民法典的制定過程，但經(jīng)過多年立法與實踐，各項民事相關立法已大致涵蓋潘德克頓體系所涉及的基本內(nèi)容。

推進未來民事法律體系化進程，就需要制定民法典。這不僅是出于立法形式上的考慮，更在于法典化是實現(xiàn)私法體系化的最佳方式，具有體系性是法典化的核心要素，這種體系性既表現(xiàn)為形式上的和諧與自洽，也體現(xiàn)為對所追求的價值體系的強調(diào)[16]。民法體系化進程的表現(xiàn)形式，即為民法典。但是只有內(nèi)部邏輯自洽、價值相融相符相適應的成果，才是真正能夠推進民事法律進程的民法典。因此，為了建立具有體系化的民法典，必須對所納入的內(nèi)容予以審慎考察，有所取舍。

（二）《消費者權益保護法》的定位

盡管有學者提出《消費者權益保護法》屬于國家為了實現(xiàn)特別的社會政策目的，而制定的民法特別法[17]，但即便如此，將《消費者權益保護法》納入民法典的合理性，也不無疑問。事實上，對《消費者權益保護法》的法律性質(zhì)定位，其實只是一種學界的理論劃分，在實踐中對消費者的保護程度、保護力度，并不會因為將《消費者權益保護法》置于民法或經(jīng)濟法，私法或公法而有所不同。既然現(xiàn)如今，《消費者權益保護法》的性質(zhì)尚無定論，且將“消費者”概念納入民事法律體系本身，并不必然會增強對其的保護力度，此外，甚至可能會引發(fā)一系列民事法律內(nèi)部體系無法取得合理協(xié)調(diào)等的問題。因此，對于這一立法舉措的妥適性，應當再行深入研究反思。

如果在民法典最后頒行之時，總則依然保留第128條特別鏈接條款，納入“消費者”概念，將《消費者權益保護法》歸于民事法律體系之中，那么，該法就應當被納入民法典，否則就可能存在不符合體系化要求之嫌。但是，正如《德國民法典》相關規(guī)定所引發(fā)的爭議，我國《消費者權益保護法》所涉及的大量公法性質(zhì)的條款，也很難與未來的民法典進行體系上的協(xié)調(diào)?！睹穹倓t》通過第128條特別鏈接條款納入“消費者”概念的立法舉措，已將民法體系化置于兩難境地。民法典在編纂過程中，應當審慎考慮如何將此問題予以妥善解決。

如今，既缺乏能夠充分證明我國消費者保護的相關法律紛繁復雜，已達到了如德國一般，不得不通過納“消費者”概念入民法典，來厘清不同法律之間關系的理論與實踐依據(jù);又缺乏針對《德國民法典》因納入“消費者”概念，而遇到的相關問題的合理解決途徑。且將“消費者”概念納入《民法總則》，又缺乏實質(zhì)性裨益。因此，現(xiàn)階段將“消費者”概念納入《民法總則》的立法舉措，可能并不是未來民法典所應當遵循的最為合適的選擇。更為合理的安排，應當是先不把“消費者”概念納入總則編，待到將來若出現(xiàn)了有力的學說理論與實踐依據(jù)能夠證明，《消費者權益保護法》屬于私法范疇，將其歸入民法典對于保護消費者權益具有不可比擬的優(yōu)勢，且其能夠在民事法律制度下與其他民法組成部分取得邏輯上的融洽時，再行添加也不遲。

綜上所述，民事法律體系化進程在追求效率與覆蓋面的同時，亦應對內(nèi)部協(xié)調(diào)性等問題予以充分考慮。民法典的編纂過程，應著眼于業(yè)已形成的民事法律體系的內(nèi)部規(guī)則完善與矛盾沖突解決。除非有充分理論與實踐依據(jù)，否則對于模糊地帶，以及與其他部門法的劃界問題，保持開放態(tài)度即可，無須過早進行相關立法表態(tài)。

五、結語

《民法總則》作為民法典編纂的先行試水，取得了不少值得令人欣喜的成果。但是，其間也引起了一定爭議。依據(jù)立法者原意，《民法總則》在第128條以特別鏈接條款的形式，納入了“消費者”概念，并進而將《消費者權益保護法》納入了民事法律體系。盡管立法專家委員會成員有撰文闡述這一規(guī)定的優(yōu)勢，但是，該項立法舉措的妥適性卻仍值探討。首先，對于把“消費者”概念納入《民法總則》的妥適性缺乏有力論證。其次，對于《消費者權益保護法》的定性暫且不明，將其納入民事法律體系的妥適性同樣缺乏論證。最后，即便將《消費者權益保護法》定性為民事特別法，但是其在民法體系中的各方面協(xié)調(diào)關系等問題，卻缺乏明確理論指引，遑論現(xiàn)階段，對于《消費者權益保護法》的定性實則爭議未平。毋庸置疑，民事法律的體系化應當采取開放的模式，但是，應當慎重選擇通過法典形式，被納入該體系范圍內(nèi)的法律規(guī)范。在妥善解決相關問題之前，消費者概念不應被納入總則編，《消費者權益保護法》也不應被納入民事法律體系中，以免造成混亂，有損于民事法律體系的建立。因此，學界應當反思該立法舉措，并針對相關問題展開研究討論，以期尋得解決途徑。

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