張 雨

一、 網(wǎng)絡(luò)定向廣告的本質(zhì)是信息的交互與融合

網(wǎng)絡(luò)定向廣告(又被稱作網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)追蹤技術(shù)收集、整合網(wǎng)絡(luò)用戶的信息，并按照用戶的特征進(jìn)行類型化存儲，然后再利用網(wǎng)絡(luò)廣告配送技術(shù)向特定的網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)送“個性化”的廣告內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)定向廣告在本質(zhì)上是一種信息的交互與融合。定向廣告的投放需要以大量的數(shù)據(jù)存儲為基礎(chǔ)，以便能在最大范圍內(nèi)搜索并追蹤特定用戶的網(wǎng)絡(luò)行為，而通過與預(yù)設(shè)的行為模型進(jìn)行匹配，就能精準(zhǔn)預(yù)測到該網(wǎng)絡(luò)用戶的消費偏好。圍繞著信息的收集、加工與利用，網(wǎng)絡(luò)定向廣告的投放被劃分為線下信息收集、市場細(xì)分、信息匹配與客戶定向四個階段。(1)FTC, Data Brokers， A call for Transparency and Accountability, available at https://www.ftc.gov/reports/data-brokers-call-transparency-accountability-report-federal-trade-commission-may-2014。其涉及的主體包括廣告商、數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商、廣告投放目標(biāo)網(wǎng)站與消費者。廣告商是廣告服務(wù)的需求方，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商是廣告服務(wù)的提供方，廣告投放目標(biāo)網(wǎng)站是廣告的媒介，消費者則是目標(biāo)客戶。因前三者均具有提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的功能，一般將其統(tǒng)稱為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。

在市場細(xì)分階段之前，廣告商基于其線下的營銷活動可以對其消費者的信息進(jìn)行收集。例如，消費者在廣告商實體店購買商品成為其會員，而向其提供信息。數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商也可以將廣告商線下收集的消費者信息附加至cookies信息之中，以便對消費者的線上活動進(jìn)行追蹤，此即“數(shù)據(jù)打通”。在市場細(xì)分階段，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商根據(jù)廣告商的要求制作消費者行為樣本信息，以幫助廣告商找到最符合其營銷目標(biāo)的消費者信息。針對老客戶，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商將其數(shù)據(jù)庫中的信息與廣告商所提供的客戶清單信息進(jìn)行比對，以此來預(yù)測老客戶對新產(chǎn)品的興趣度。針對新客戶，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商可以直接幫助廣告商在其數(shù)據(jù)庫中找到新目標(biāo)消費者的信息片段。在信息匹配階段，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商將上一階段制作而成的消費者行為樣本信息與廣告投放目標(biāo)網(wǎng)站上的外圍信息進(jìn)行匹配，以此來預(yù)判該目標(biāo)網(wǎng)站是否有相匹配的目標(biāo)消費者群體。廣告投放目標(biāo)網(wǎng)站主要是注冊網(wǎng)站。數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商通過購買注冊網(wǎng)站上的消費者信息片段，并通過與之長期合作以保證該網(wǎng)站預(yù)留充足的廣告投放空間。一般來說，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商常常是該注冊網(wǎng)站的關(guān)聯(lián)公司或者合作伙伴。在客戶定向階段，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商利用目標(biāo)網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器在用戶瀏覽器上植入信息記錄程序(如cookies、web beacon, pixel、web bug等程序)以收集、追蹤、定位消費者信息的過程。一旦用戶訪問該目標(biāo)網(wǎng)站，用戶的瀏覽器客戶端就被植入信息記錄程序。在信息記錄程序中，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商通過附加樣本行為信息片段的方式來篩選并識別特定消費者。數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商收集的信息，不僅包括用戶輸入的文本信息，還包括用戶的點擊行為、瀏覽痕跡等信息。一般來說，“定向”主要有兩種形式：一種是訪客找回，其目標(biāo)對象是曾經(jīng)訪問過網(wǎng)頁并已對廣告品牌有所了解的用戶，其通常只展示用戶曾經(jīng)瀏覽過、搜索過或者購買過的產(chǎn)品；另一種是跨渠道營銷，其目標(biāo)對象是不同渠道的同一受眾消費者，但是以上不同渠道之間通常是合作伙伴關(guān)系或者是關(guān)聯(lián)公司關(guān)系。

二、“定向”存在侵害隱私權(quán)與信息權(quán)的嫌疑

從網(wǎng)絡(luò)定向廣告投放的基本流程(見圖1)來看，“定向”是網(wǎng)絡(luò)廣告商實現(xiàn)精準(zhǔn)營銷的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！岸ㄏ颉敝辽侔ㄈ齻€方面的內(nèi)容：一是收集消費者的信息；二是對消費者的特征進(jìn)行分析與類型化；三是篩選、識別目標(biāo)消費者并向其投送廣告。前一項內(nèi)容一般被描述為“追蹤”，而后兩項內(nèi)容則是對目標(biāo)消費者的“識別與鎖定”?？梢?，網(wǎng)絡(luò)定向廣告實質(zhì)上是一系列連續(xù)的信息收集、處理與利用行為，而這種信息收集、處理與利用行為具有侵害消費者隱私與信息權(quán)益的嫌疑。

圖1 網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告投放流程圖(2)圖為作者繪制。

第一，“定向”未經(jīng)用戶同意而秘密收集消費者信息。cookies是“定向”最常用的技術(shù)手段，其潛伏在消費者的瀏覽器存儲之中。只要消費者不刪除cookies，廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商就能隨時獲取消費者所有的信息動態(tài)。除此以外，廣告商還可以甄別用戶所使用的特定網(wǎng)絡(luò)瀏覽器以及裝載在其系統(tǒng)內(nèi)的字體設(shè)定等特征，來畫出用戶的“指紋圖譜”，依靠該指紋圖譜來全面跟蹤、監(jiān)視消費者。(3)Chris Jay Hoofngle, Ashkan Soltani.etc, Behavioral Advertising: The Offer You Cannot Refuse, Havard Law &Policy Review, Vol.6,2012; Lisa Weintraub Schifferle, Online tracking - more than cookies， https://www.consumer.ftc.gov/articles/0042-online-tracking, visited on Nov.12,2019.針對cookies，消費者可以通過設(shè)置其瀏覽器配置，定期刪除等手段防止其網(wǎng)絡(luò)行為被追蹤記錄，但數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商與廣告商為了更加精準(zhǔn)地掌握消費者信息，又開發(fā)出了新的更具隱蔽性的技術(shù)手段。例如，Adobe 公司開發(fā)的Flash cookies存儲在瀏覽器目錄之外。即使用戶換了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，網(wǎng)站也能讀取這些Flash cookies。除了設(shè)置cookies隱蔽之外， “定向”監(jiān)視的隱蔽性還表現(xiàn)在消費者對信息控制者的未知。例如，某些第三方網(wǎng)站在知名網(wǎng)站上設(shè)置只有像素大小的“網(wǎng)絡(luò)臭蟲”來收集個人信息。網(wǎng)絡(luò)用戶在訪問知名網(wǎng)站時，其瀏覽器就有可能會被植入第三方網(wǎng)站的信息記錄程序，而自己卻毫不知情。消費者根本就無法辨別是誰在何時何地收集并利用了其個人信息。

第二，“定向”利用大數(shù)據(jù)精準(zhǔn)識別至特定消費者個人。廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商對消費者的“身份鎖定”包含有兩重內(nèi)涵：一是識別消費者的網(wǎng)絡(luò)身份；二是將消費者的網(wǎng)絡(luò)身份與現(xiàn)實身份進(jìn)行匹配。消費者網(wǎng)絡(luò)身份的確認(rèn)是將收集的數(shù)據(jù)與個人相聯(lián)系的過程。一般來說，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商所收集的信息并不包含有姓名、物理地址或其他直接表明消費者個人身份的識別符號。(4)Dustin D.Berger, Balancing Consumer Privacy With Behavioral Targeting,Santa Clara Computer & High Technology Law Journal, Vol.27,2011.廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商只能通過Cookies及其類似信息記錄程序中獨一無二的識別序號來識別消費者。對于廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商而言，消費者網(wǎng)絡(luò)身份的識別只需要讀取該識別序號即可。例如，在“訪客找回”過程中，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商利用cookies收集消費者的搜索、瀏覽與購買痕跡信息，通過識別序號提取信息后就能找到該特定的消費者。然而，此時廣告商找到的可能僅僅是消費者的網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備，即“電子人”(5)Daniel J. Solove, The Digital Person: Technology and Privacy in the Information Age, published by: New York University Press, 2006,pp.13-18.。某些廣告商要更加精準(zhǔn)地營銷，需要找到“現(xiàn)實人”。要實現(xiàn)“電子人”與“現(xiàn)實人”身份的匹配，cookies識別序號并不能實現(xiàn)。(6)Daniel J. Solove, A Taxonomy of Privacy, University of Pennsylvania Law, Vol.154,No.3,2006,pp.477-564.“電子人”與“現(xiàn)實人”身份的對接需要借助數(shù)據(jù)附加與數(shù)據(jù)聚合等手段。例如，數(shù)據(jù)附加是廣告商向數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商購買其目標(biāo)客戶群的額外信息以便進(jìn)行郵件、電話、E-mail 等信息進(jìn)行影響。廣告商購買的額外信息主要是一些能夠直接接觸到現(xiàn)實消費者的信息，如手機(jī)號碼、家庭住址、電子郵箱等。數(shù)據(jù)聚合則可以通過匯總并整合消費者在不同網(wǎng)絡(luò)平臺或者其他信息渠道上所遺留的信息片段，以此來描繪消費者整體形象，從而找到現(xiàn)實中的消費者本人。

三、我國網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告法律規(guī)制現(xiàn)狀與司法實踐

自2013年央視“3·15”晚會曝光了易傳媒等網(wǎng)絡(luò)廣告公司利用cookies技術(shù)跟蹤用戶之后，網(wǎng)絡(luò)用戶們對網(wǎng)站瀏覽器利用cookies收集個人信息開始有所關(guān)注。2015年“朱燁訴百度”案則正式揭開了中國的網(wǎng)絡(luò)定向廣告隱私侵權(quán)第一案。盡管該案件最終判決原告敗訴，但從一審判決與二審判決的審判邏輯來看，我國司法實踐對于個人信息的保護(hù)思路已經(jīng)從單純的隱私信息保護(hù)向一般個人信息保護(hù)轉(zhuǎn)變。一審判決將cookies信息假定為“個人隱私信息”進(jìn)行論證，而二審判決則將其假定為“一般個人信息”，并適用“個人識別性”標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否侵犯個人信息權(quán)。(7)王融：《反轉(zhuǎn)的法律天平——我國cookies隱私第一案判決》，《現(xiàn)代電信科技》2015年10月。至此，網(wǎng)絡(luò)定向廣告中的個人信息保護(hù)問題在我國引起了廣泛討論。

(一)我國網(wǎng)絡(luò)定向廣告法律規(guī)制的現(xiàn)狀

法律規(guī)制是指依據(jù)法律或者其他的正式規(guī)則，通過行政機(jī)構(gòu)及其授權(quán)的第三方主體對規(guī)制對象進(jìn)行監(jiān)控來獲取規(guī)制所需信息，以強(qiáng)制執(zhí)行的手段來實現(xiàn)行為矯正。我國目前有關(guān)網(wǎng)絡(luò)定向廣告規(guī)制的法律法規(guī)主要包括《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱廣告法)、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法)、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱消費者權(quán)益保護(hù)法)等，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則主要包括《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護(hù)行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡稱行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn))與《信息安全技術(shù)——個人信息安全規(guī)范》(國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T35273—2017，以下簡稱個人信息安全規(guī)范標(biāo)準(zhǔn))。前三大法律對互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)及其引發(fā)的侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，形成了基本的法律規(guī)制框架。而廣告協(xié)會互動網(wǎng)絡(luò)分會制定的行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)則是專門針對網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告中的個人信息保護(hù)問題所制定的行業(yè)規(guī)范，該標(biāo)準(zhǔn)明確了網(wǎng)絡(luò)定向廣告的具體內(nèi)涵，并規(guī)定了相關(guān)主體在網(wǎng)絡(luò)定向廣告投放過程中有關(guān)個人信息保護(hù)方面需要遵循的自律性規(guī)則。但在效力層級上，該標(biāo)準(zhǔn)只是一個行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)，尚沒有成為一個具有普遍效力的官方正式規(guī)則。除此之外，個人信息安全規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)則專門針對個人信息保護(hù)制定了一系列行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)以上規(guī)范性文件，網(wǎng)絡(luò)定向廣告投放過程中所涉及的網(wǎng)絡(luò)個人信息主要有三類：個人隱私信息、能夠識別個人身份的信息以及用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的時間與位置信息。(8)2012年全國人大常委會頒布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》規(guī)定：國家保護(hù)能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的電子信息。2013年工業(yè)和信息化部頒布的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》第四條規(guī)定：本規(guī)定所稱用戶個人信息，是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證件號碼、住址、電話號碼、賬號和密碼等能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別用戶的信息以及用戶使用服務(wù)的時間、地點等信息。

(二)對我國網(wǎng)絡(luò)定向廣告隱私侵權(quán)第一案的分析與檢討

在“朱燁訴百度”一案中，朱燁起訴百度的侵權(quán)行為是“利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)記錄與追蹤搜索關(guān)鍵詞，將其興趣愛好、生活學(xué)習(xí)工作等信息顯露在網(wǎng)上，并向其進(jìn)行個性化廣告推薦”(9)朱蕓陽：《定向廣告中個人信息的法律保護(hù)研究——兼評“cookie隱私第一案”兩審判決》，《社會科學(xué)》2016年第1期。。一審判決認(rèn)為百度的行為侵犯了朱燁的隱私權(quán)，因為隱私侵權(quán)包括不當(dāng)收集、利用他人隱私信息，其采納的是一種“個人信息控制”理論。二審判決則認(rèn)為，關(guān)鍵詞信息并沒有向第三方或者公眾展示，不符合隱私侵權(quán)的要件，并且關(guān)鍵詞信息只能識別到朱燁所使用的瀏覽器，而不能直接識別出朱燁本人。其采納的是一種“免于公開+秘密”隱私理論。兩次判決爭議的焦點有二：一是“定向”信息是否具有個人識別性，二是“定向”信息是否具有隱私性?？梢?，目前我國司法實踐對于網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷主要有“個人識別性”與“隱私性”兩個標(biāo)準(zhǔn)。

1.對“個人識別性”標(biāo)準(zhǔn)的分析與檢討

網(wǎng)絡(luò)信息是否構(gòu)成個人信息，其標(biāo)準(zhǔn)在于“是否具有身份識別性”或者說“信息能否指向特定個人”。一般來說，信息與個人之間的關(guān)系有三種形式：一是個人是信息的來源體，二是信息是對個人的描繪，三是信息是對個人的工具性映射(10)Jerry Kang, Information Privacy in Cyberspace Transaction, Stanford Law Review, Vol.50,No.4,1998.。在第一種情形下，個人是信息的創(chuàng)造者與生成者。例如，個人在注冊網(wǎng)站上登記的信息，個人利用網(wǎng)絡(luò)與他人對話的信息等。在第二種情形下，信息是對個人特征的描述。盡管個人并不是該信息的創(chuàng)造者，但是從信息內(nèi)容上可以識別出對該特定個人的描述。在內(nèi)容上，信息既可以是對個人生物性特征的描述(如身高、血型、體重、DNA等)，也可以是對個人社會性特征的描述(如婚姻狀況、性取向、宗教信仰等)。在形式上，信息既可以是詳細(xì)而整體的描述，也可以是抽象而分散的描述。例如，信息既可以具體到某人在某時訪問了某一個網(wǎng)頁并瀏覽了某一個產(chǎn)品，也可以只包含有某一獨有的特征要素。在第三種情形下，信息在內(nèi)容與形式上均與個人沒有直接的關(guān)系，但是卻由于特定的指代與映射關(guān)系而成為個人身份的象征。例如，銀行賬號、手機(jī)號碼、社保賬號、登錄密碼等。第三種類型的信息往往是為了保障用戶在網(wǎng)上使用特定服務(wù)的安全而設(shè)置的代碼信息。以上三種形式的個人信息并不是相互排斥的，而總是相互重疊與融合。因而，除了直接識別之外，個人信息還可以通過多種信息片段的組合、比對等間接方式得以識別。

在網(wǎng)絡(luò)定向廣告的投放流程中，“定向”階段所收集、處理與利用的信息既包括實時的消費者信息，又包括上一階段處理之后的消費者樣本行為信息。前一類型的信息是直接來源于消費者的信息，而后一類型的信息則是一種對消費者某一特征進(jìn)行描述的信息。例如，廣告商需要向“愛好皮草”的消費者投放定向廣告。張三曾在某搜索引擎中輸入“紫貂皮大衣”這一關(guān)鍵詞。“愛好皮草”這一信息就屬于一種類型化信息，而張三的“紫貂皮大衣”就是來源于消費者的信息。信息記錄程序要完成的任務(wù)就是要找到符合“愛好皮草”這一特征的消費者，其工作原理就是看該消費者是否在網(wǎng)絡(luò)上搜索、瀏覽、購買過皮草。只要消費者瀏覽器中的信息記錄程序識別到該消費者符合以上特征，該程序就會及時向廣告商發(fā)出通知，張三就會在其瀏覽的網(wǎng)頁中看到廣告商的皮草廣告?？梢?，“紫貂皮大衣”這一關(guān)鍵詞是泄漏張三網(wǎng)上行蹤的關(guān)鍵。盡管張三輸入的“紫貂皮大衣”關(guān)鍵詞只能反映出張三的部分特征，但是這并不妨礙廣告商據(jù)此來識別網(wǎng)上的“張三”。此即“定向”的第一種形式“訪客找回”。在“朱燁訴百度”一案中，百度所采用的正是“訪客找回”定向技術(shù)。然而，我國司法實踐卻并不認(rèn)同“張三”的這一網(wǎng)絡(luò)身份，需要證明的是“張三”的網(wǎng)上身份具有與其現(xiàn)實身份等同的可能性。從網(wǎng)絡(luò)定向廣告的投放來看，“張三”的現(xiàn)實身份具有識別的可能性。廣告投放目標(biāo)網(wǎng)站常常是一些訪問量比較大的注冊網(wǎng)站，網(wǎng)站在注冊過程中會掌握用戶的基本信息，其中手機(jī)號碼與聯(lián)系方式信息是經(jīng)常被收集的信息。有些網(wǎng)站甚至直接使用用戶的手機(jī)號碼作為登錄的賬號。隨著實名制手機(jī)號碼的推廣，廣告商只要掌握了用戶的手機(jī)號碼，就完全可以直接聯(lián)系到現(xiàn)實中的消費者。與此同時，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商與網(wǎng)站一般都是關(guān)聯(lián)公司或者合作伙伴，在內(nèi)部實現(xiàn)了用戶信息的共享與融合。在多個渠道信息融合的過程中，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商完全可以將其收集到的個人信息進(jìn)行交互從而完整勾畫出消費者的特征。例如，如果廣告商想要進(jìn)一步了解“張三”的信息，并通過其他渠道向“張三”投放廣告，其還可以采用“跨渠道營銷”的定向方式。數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商可以根據(jù)廣告商的要求，在其庫存數(shù)據(jù)庫或者其他公開渠道中找到“張三”，并不斷地附加“張三”的信息，如張三的住址信息、手機(jī)號碼、E-mail等。隨著信息的不斷附加與完善，“張三”的身份信息逐漸明晰。這也就意味著廣告商不僅能找到網(wǎng)上的“張三”，也完全有可能找到現(xiàn)實中的“張三”。因此，在網(wǎng)絡(luò)廣告“定向”過程中，消費者的信息完全具有“個人身份識別”的可能性。

2.對“隱私性”標(biāo)準(zhǔn)的分析與檢討

從“朱燁訴百度”一案的兩次判決來看，我國司法實踐對于判斷信息“隱私性”的標(biāo)準(zhǔn)存在比較明顯的分歧。一審判決適用的是“個人信息控制”隱私理論，二審判決適用的是“免于公開+秘密”隱私理論。出現(xiàn)這種分歧的原因主要有二：一是隱私概念本身的不確定性；二是我國現(xiàn)行法律沒有清晰地界定隱私概念的范疇。在形式上，隱私不僅包括私人領(lǐng)域免受侵入、自主選擇不受干預(yù)的消極形式，還包括個人信息控制這一積極形式。(11)Jerry Kang, Jerry Kang, Information Privacy in Cyberspace Transaction, Stanford Law Review, Vol.50,No.4,1998.在內(nèi)容上，隱私則包含有至少六重內(nèi)涵：獨處權(quán)、有限自我接近、秘密、個人信息控制、人格、親密。(12)Daniel J. Solove, Conceptualizing Privacy, Canifornia Law Review, Vol.90,No.4,2002.隱私概念的不確定性導(dǎo)致其法律適用結(jié)果具有不可預(yù)見性。盡管我國法律暫時缺乏對隱私的明確界定，但司法實踐一般多采用狹義隱私概念。隱私信息一般被狹義地界定為“不宜向第三方公開的秘密信息”。此界定在形式上側(cè)重于消極保護(hù)，在內(nèi)容上有過于狹隘的嫌疑。不論是一審判決的“個人信息控制”隱私理論，還是二審判決的“免于公開+秘密”隱私理論，均存在不足。

第一，“免于公開”標(biāo)準(zhǔn)過于狹隘。首先，公開對象被限定為“第三人”，但“第三人”卻并不確定。信息本身就是與他人交往、交易過程中產(chǎn)生的，在本質(zhì)上就具有一定的公開性。網(wǎng)絡(luò)的開放與共享特性使得絕對保密的信息根本就不存在，因為網(wǎng)絡(luò)平臺讓信息的傳輸總是有跡可循。網(wǎng)絡(luò)定向廣告通過設(shè)置cookies、間諜軟件等隱蔽的手段潛伏在消費者的計算機(jī)及其他網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備之中，隨時監(jiān)視消費者的網(wǎng)上行為，這本身就打破了“公開”的界限。其次，個人在網(wǎng)絡(luò)上的行為活動建立在一種潛在的信任關(guān)系之上：個人相信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不會將其個人信息向第三方公開。然而，在網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(如注冊網(wǎng)站)通過與消費者簽訂隱私政策的方式獲取個人同意而利用其信息，但是卻并沒有真正履行“不向第三方公開用戶信息”的義務(wù)，而是將其收集到的個人信息提供給數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商與廣告商。原因在于這些網(wǎng)站與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商、廣告商之間通常存在著關(guān)聯(lián)關(guān)系或者合作關(guān)系。而網(wǎng)絡(luò)用戶卻根本就不知道廣告商、數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商與網(wǎng)站之間的這種關(guān)系，更不知道網(wǎng)站會與其分享哪些信息。即使用戶懷疑其信息被不正當(dāng)?shù)毓_與使用了，也很難辨別出是哪個信息利用者的過錯。因而，個人也很難找到他們應(yīng)當(dāng)起訴的被告，從而喪失了有效的私法救濟(jì)權(quán)。

第二，“秘密”標(biāo)準(zhǔn)界定過窄。首先，秘密具有相對性。例如，甲在網(wǎng)上與乙進(jìn)行對話，告知乙其得了性病。在甲與乙之間，“甲得性病”這一信息不屬于秘密，因為甲基于自愿而告知乙。但某廣告商丙利用間諜軟件竊取了甲與乙的會話信息，并向其投放定向廣告。在甲與丙之間，甲的信息就屬于秘密。其次，秘密的信息并非全是隱私，而隱私也不一定全是秘密?！懊孛堋被蛘摺氨Ｃ堋敝皇请[私的一個特征，并不能涵括所有的隱私內(nèi)涵。網(wǎng)絡(luò)定向廣告向消費者推送具有隱私屬性的信息可能并不一定是秘密。最后，個人將其信息上傳至網(wǎng)絡(luò)，目的可能并不是要完全阻隔他人獲取其信息，而是為了與他所期待的特定人群進(jìn)行信息分享。但如果嚴(yán)格適用“免于公開”標(biāo)準(zhǔn)，個人信息只要存在被他人知悉或者公開的可能性，不論他人是否已經(jīng)真實接收到該信息，均會使該信息不再具備“隱私利益”。

第三，“個人信息控制”標(biāo)準(zhǔn)也存在缺陷。首先，個人信息具有復(fù)雜性。其既是一種個人的自我表達(dá)，又是一系列事實的構(gòu)成，還是關(guān)于個人自身行為的歷史記錄。且個人信息常常處于與他人的關(guān)系之中，因而個人要對其信息施加控制總會受到處于該關(guān)系中的其他當(dāng)事方影響。如果將個人信息與傳統(tǒng)交易中的商品等同視之，就會產(chǎn)生權(quán)利歸屬的爭議(13)Julie E. Cohen, Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object, Stanford Law Review, Vol.52,No.5,2000.。例如，在網(wǎng)絡(luò)定向廣告投放過程中，數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商、廣告商以及廣告投放網(wǎng)站處于信息控制者的地位，其實質(zhì)上占有了“個人信息”。但是個人信息在內(nèi)容、形式等多個方面卻與信息主體密切聯(lián)系。其次，個人信息控制標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確定義“控制”。對“控制”的理解經(jīng)常與“占有”、“所有”等方式相聯(lián)系。但是個人信息不僅包含財產(chǎn)性利益，還包含人格尊嚴(yán)性利益。網(wǎng)絡(luò)定向廣告對個人信息的利用只能是對財產(chǎn)性利益的占有，而不是對人格尊嚴(yán)利益的占有。最后，個人對其信息的控制受到情境等外界因素的制約，并非適用于所有的情形?！翱刂啤睗撛诘靥N(yùn)含有一種權(quán)力等級內(nèi)涵，即誰占有某物就能基于該物而對他人之行為施加影響。(14)C. Edwin Baker, Property and Its Relation to Constitutionally Protected Liberty, University of Pennsylvania Law Review,Vol.134,No.4,1986.例如，在網(wǎng)絡(luò)信息傳遞過程中，信息控制者與信息主體之間的權(quán)利是不對稱的，個人能否對其信息做出有意義的選擇尚存可疑。在網(wǎng)絡(luò)定向廣告中，網(wǎng)站常常通過與網(wǎng)絡(luò)用戶簽訂“隱私政策”的方式來獲得消費者的同意。但是大部分消費者的這種“同意”并非建立在詳細(xì)知悉定向風(fēng)險的基礎(chǔ)之上，而是因為消費者只能被動地點擊“同意”按鈕，否則其就被排除在網(wǎng)站之外。

四、我國網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告法律規(guī)制在個人信息保護(hù)方面的不足

從宏觀上來說，目前我國網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告之所以難以受到法律規(guī)制，一方面是由于規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)與監(jiān)督機(jī)制的欠缺與不完善，另一方面則是由于受到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)部門利益博弈的牽制，行為矯正目標(biāo)難以實現(xiàn)。(15)任何規(guī)制方式均包含有三大要素：一是規(guī)制機(jī)制所涉及的目的、標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范，二是監(jiān)督或反饋活動信息的機(jī)制，三是行為調(diào)整與矯正機(jī)制。Andrew Murray and Colin Scott, Controlling the New Media: Hybrid Responses to New Forms of Power, The Modern Law Review, Vol.65, No.4,2002,pp.491-516.具體而言，其存在如下不足：

第一，規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)不明確。正如前文所述，我國司法實踐對于網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的判斷存在局限性。造成這種局限性的原因主要在于：一是網(wǎng)絡(luò)廣告“定向”手段使得“隱私信息”與“個人信息”的界限模糊不清。網(wǎng)絡(luò)定向廣告利用“定向”技術(shù)對個人信息進(jìn)行添加、聚合，從而使很多在現(xiàn)實情形中不構(gòu)成隱私的信息片段轉(zhuǎn)化為隱私信息。但消費者卻不能適用隱私權(quán)規(guī)范獲得救濟(jì)。二是網(wǎng)絡(luò)廣告“定向”侵權(quán)客體不清晰。正如上文所分析的那樣，我國現(xiàn)行法律對于“隱私權(quán)”與“個人信息權(quán)”的規(guī)定也不甚明確。當(dāng)事人在起訴時很難明確區(qū)分“隱私權(quán)”與“個人信息權(quán)”這兩個界限模糊的權(quán)利，司法實踐在適用標(biāo)準(zhǔn)上也很難達(dá)到一致。司法實踐對“隱私權(quán)”的狹義界定使得很多網(wǎng)絡(luò)信息被排除在“隱私信息”的范疇之外。而“個人信息權(quán)”的個人識別性標(biāo)準(zhǔn)也過于狹隘，網(wǎng)絡(luò)用戶的“電子人”身份必須與“現(xiàn)實人”身份相對接才能認(rèn)定其信息具有個人識別性。以上種種原因?qū)е戮W(wǎng)絡(luò)用戶因網(wǎng)絡(luò)定向廣告侵權(quán)所受之損害難以獲得救濟(jì)。

第二，規(guī)制權(quán)力不集中。根據(jù)廣告業(yè)協(xié)會行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，中國廣告協(xié)會互動網(wǎng)絡(luò)分會是我國目前對網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告的主要行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其他單位依據(jù)框架標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的執(zhí)行委員會接受其監(jiān)督。但該框架標(biāo)準(zhǔn)只是一種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，缺乏正式規(guī)則的強(qiáng)制性與權(quán)威性。而根據(jù)《廣告法》第四十九條的規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)建立健全廣告監(jiān)測制度。盡管市場監(jiān)督管理部門具有足夠的強(qiáng)制性與權(quán)威性，但廣告業(yè)并不是其唯一的監(jiān)管對象。而網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告所侵害的權(quán)益主要是消費者的隱私權(quán)益與信息權(quán)益，且侵害行為具有隱蔽性與舉證責(zé)任困難的特點。市場監(jiān)督管理部門不僅要耗費巨大的時間與精力來對其進(jìn)行識別與判斷，還要面臨數(shù)量巨大的投訴意見處理任務(wù)。這勢必會導(dǎo)致救濟(jì)的不及時與規(guī)制的不到位。與此同時，我國當(dāng)前也暫未成立專門的個人信息利用管理機(jī)構(gòu)，對信息控制者的信息處理行為進(jìn)行監(jiān)督與審查。這就在一定程度上導(dǎo)致了規(guī)制機(jī)構(gòu)在規(guī)制權(quán)力方面的分散，從而使得某些疑難復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)行為、定向廣告侵權(quán)行為游離于法律規(guī)制的邊界之外。

第三，規(guī)制手段單一滯后。單一滯后會使得規(guī)制機(jī)制難以應(yīng)對新技術(shù)發(fā)展帶來的難題。盡管我國目前已經(jīng)制定了相關(guān)的個人信息利用標(biāo)準(zhǔn)，如2017年頒布的個人信息安全規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，但是以上標(biāo)準(zhǔn)在某些方面仍然難以適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展帶來的難題。該標(biāo)準(zhǔn)要求網(wǎng)絡(luò)廣告商們在利用個人信息時獲得信息主體的同意，并允許用戶選擇是否同意。但廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商們開發(fā)出更隱蔽、更難以甄別的程序，讓用戶的選擇權(quán)失效。例如，消費者可以通過刪除其瀏覽器中存儲的cookies，來規(guī)避某些網(wǎng)上追蹤與信息聚合。而某些網(wǎng)站，如美國的葫蘆網(wǎng)(hulu.com)可以利用cookies恢復(fù)技術(shù)與緩存實體標(biāo)記 (cache Etags)使消費者疲于刪除與屏蔽cookies。(16)Chris Jay Hoofngle, Ashkan Soltani.etc, Behavioral Advertising: The Offer You Cannot Refuse, Havard Law &Policy Review, Vol.6,2012.因為這些追蹤載體對消費者的屏蔽與刪除具有對抗性。消費者即使刪除cookies，也能自行恢復(fù)跟蹤，而消費者卻毫不知情。與以上現(xiàn)實不適應(yīng)的是，我國目前的網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)制手段仍然比較傳統(tǒng)且單一，且常常具有滯后性。傳統(tǒng)的命令—控制型規(guī)則強(qiáng)調(diào)對抗并通過威懾的方式來實現(xiàn)法律遵從，勢必會迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取更為靈活與隱蔽的方式來制造“信息缺口”，使得權(quán)利被侵害的網(wǎng)絡(luò)用戶之權(quán)利更難獲得救濟(jì)。當(dāng)然，廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商也可以利用新技術(shù)優(yōu)勢故意擴(kuò)大這一“信息缺口”從而使其免受法律規(guī)制。除此以外，廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商的網(wǎng)絡(luò)跟蹤技術(shù)更新過快，單純依靠消費者而缺乏專業(yè)機(jī)構(gòu)的介入很難及時洞察其最新發(fā)展動態(tài)。規(guī)制機(jī)構(gòu)需要借助專業(yè)的信息技術(shù)及時追蹤網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告投放者的新技術(shù)發(fā)展，并對該新技術(shù)發(fā)展所帶來的規(guī)制問題進(jìn)行評估與分析。但有時即使有專業(yè)機(jī)構(gòu)的介入，也很難趕上廣告商們的技術(shù)開發(fā)速度。

五、對網(wǎng)絡(luò)定向廣告中的個人信息保護(hù)的建議

由以上分析可知，網(wǎng)絡(luò)定向廣告法律規(guī)制困境之根本在于廣告商、數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商與消費者的權(quán)利不對稱。網(wǎng)絡(luò)定向廣告法律規(guī)制只能在維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)部門利益與網(wǎng)絡(luò)用戶個人權(quán)益平衡的基礎(chǔ)之上進(jìn)行。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一方，廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商占據(jù)了網(wǎng)絡(luò)平臺這一重要的市場資源。要完全顛覆網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的強(qiáng)勢地位在現(xiàn)實上尚不可能。當(dāng)前我國的網(wǎng)絡(luò)廣告“定向”侵權(quán)法律規(guī)制不應(yīng)只從消費者一端強(qiáng)調(diào)“用戶自行決定”的權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)對廣告商與數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商信息收集、處理與利用行為的規(guī)制。具體而言，應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行規(guī)制：

第一，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)定向廣告投放者對網(wǎng)絡(luò)用戶的透明義務(wù)與通知義務(wù)。透明是消費者做出理性選擇的必要條件。對于是否接納網(wǎng)絡(luò)廣告定向，網(wǎng)絡(luò)用戶做出理性選擇的前提在于對定向有足夠多的了解。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)定期公開其收集、利用個人信息的情況，讓消費者對其網(wǎng)絡(luò)信息利用的動態(tài)有更為直觀的了解。這種信息利用情況的透明與公開必須成為一種常態(tài)，并受到中立的管理機(jī)構(gòu)監(jiān)督。該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期審核網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對個人信息的收集與利用是否遵守基本的法律與原則，是否采取了合理的信息安全措施，是否與其公布的隱私政策內(nèi)容相符。由于網(wǎng)絡(luò)廣告“定向”的隱蔽性，普通網(wǎng)絡(luò)用戶很難將其與一般廣告進(jìn)行區(qū)分。針對網(wǎng)絡(luò)定向廣告“訪客找回”手段，網(wǎng)絡(luò)廣告商們應(yīng)當(dāng)在廣告頁面上設(shè)置特殊的標(biāo)志以明確告知消費者“該廣告內(nèi)容具有定向功能”。這種“增強(qiáng)版的通知”給予了消費者更為直觀的體驗。消費者可以根據(jù)自身需求，選擇是否同意定向追蹤。針對網(wǎng)絡(luò)定向廣告“跨渠道營銷”手段，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對消費者的通知義務(wù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在向消費者公布其關(guān)聯(lián)公司與合作伙伴名單，并向消費者說明他們之間可能分享的消費者的信息類型以及使用該信息的方式。消費者在其權(quán)益被侵害時，初始網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)與其關(guān)聯(lián)公司與合作伙伴承擔(dān)連帶責(zé)任，以避免消費者獲取司法救濟(jì)路徑受阻。

第二，規(guī)范化網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告行業(yè)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。為了應(yīng)對廣告商們層出不窮的新技術(shù)運用，規(guī)制機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)被其所困，而應(yīng)從制定相關(guān)的個人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)著手。一方面，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用cookies及其類似信息記錄程序的行為，法律規(guī)制的重點應(yīng)是網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告軟件設(shè)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化。利用網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)設(shè)計來預(yù)防網(wǎng)絡(luò)行為定向廣告侵權(quán)具有根本性的作用，強(qiáng)制性要求互聯(lián)網(wǎng)公司在開發(fā)產(chǎn)品與服務(wù)的設(shè)計階段就必須將“有利于個人信息保護(hù)”的理念融入其服務(wù)的每一個階段與步驟，讓程序設(shè)計人員在程序編寫之時就必須考慮個人信息保護(hù)因素，并將其作為一個行業(yè)必須遵守的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。與此同時，除了對軟件設(shè)施層面的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范化之外，任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)均離不開對硬件基礎(chǔ)設(shè)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的遵從。網(wǎng)絡(luò)定向廣告的投放也需要基本的硬件設(shè)施的支持，規(guī)制機(jī)構(gòu)可以通過對其上游供應(yīng)商在產(chǎn)品技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上設(shè)置限制(如將數(shù)據(jù)存儲量限定在特定范圍之內(nèi)等)來縮小網(wǎng)絡(luò)定向廣告的投放范圍，從而達(dá)到間接規(guī)制網(wǎng)絡(luò)定向廣告投放者的目的。

第三，簡化現(xiàn)有的“用戶同意”選擇機(jī)制。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供給用戶的選擇模式主要有兩種：一種是以用戶為中心的選擇性機(jī)制，另一種是以瀏覽器默認(rèn)設(shè)置為基礎(chǔ)的選擇性機(jī)制。(17)Omer Tene and Jules Polonetsky, To Track or ‘Do Not Track’: Advancing Transparency and Individual Control in Online Behavioral Advertising, Minnesota Journal of Law, Science & Technology, Vol.13, No.1, 2012.以用戶為中心的選擇機(jī)制是一種直接面對消費者的對話框模式。消費者在注冊或登錄某一網(wǎng)站時，該對話框會彈出要求消費者對該網(wǎng)站的隱私政策選擇“同意”或“拒絕”。2017年《個人信息安全規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)》附錄C提供了隱私政策內(nèi)容的范本。大部分網(wǎng)站或者APP均會在選擇同意的對話框底部以鏈接方式顯示其隱私政策，有些網(wǎng)站或APP會強(qiáng)制要求用戶點擊隱私政策按鈕并規(guī)定最低閱讀時間，最后才允許用戶點擊同意進(jìn)入網(wǎng)站或APP服務(wù)界面。但即使如此，還是很少有用戶會專門花時間去閱讀冗長的法律條款內(nèi)容?？梢哉f，正是冗長而又費解的隱私政策阻礙了消費者了解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者隱私政策的積極性，使其喪失了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的知情權(quán)，影響了其最終的決策。而以瀏覽器默認(rèn)設(shè)置為基礎(chǔ)的選擇機(jī)制則更為隱蔽。如果消費者不能及時修改該設(shè)置，則有可能在毫不知情的情形下“同意”了所有的信息記錄程序的使用。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要提供給用戶一個更為簡單與直接的撤回其“同意”的機(jī)會。為了簡化消費者的選擇機(jī)制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)使用簡單、清晰、易懂的語言讓消費者有機(jī)會能更加直觀地了解網(wǎng)站的信息利用政策，以便其對是否接受“定向”做出理性的決策。