張曉博

摘 要：動產(chǎn)抵押制度的歷史發(fā)展可追溯至古羅馬時期，后為大陸法系國家所繼受，但目前關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的理論研究仍存在方法論上的問題。以往學(xué)者研究的重點多集中在動產(chǎn)抵押制度的比較法研究和法教義學(xué)研究上，未觸及影響動產(chǎn)抵押立法的真正動因。因此，從傳統(tǒng)研究視角轉(zhuǎn)到法律進(jìn)化理論視角，重新剖析影響動產(chǎn)抵押制度研究及其法律制定的方法論因素，對于未來我國動產(chǎn)抵押的法律制定和理論研究具有重要意義。

關(guān)鍵詞：動產(chǎn)抵押;法律進(jìn)化論;方法論

中圖分類號：D920.4 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2020）08-0076-02

動產(chǎn)抵押制度在我國立法、司法以及法學(xué)理論研究中一直存在爭議，其中包括是否應(yīng)將動產(chǎn)抵押納入法律規(guī)定當(dāng)中、動產(chǎn)抵押制度究竟采用登記生效主義抑或登記對抗主義、動產(chǎn)抵押登記對抗效力的范圍等[1]。但是，目前學(xué)者對動產(chǎn)抵押制度的主要研究仍停留在比較法和法教義學(xué)研究方法上，此兩種研究方法雖具有一定意義，但無法從根本上解決我國動產(chǎn)抵押制度存在的現(xiàn)實問題。本文認(rèn)為，關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的理論研究和法律制定需要從比較法研究、法教義學(xué)研究視角轉(zhuǎn)到法律進(jìn)化理論視角。本文首先梳理了動產(chǎn)抵押的歷史發(fā)展脈絡(luò)，其次從法律進(jìn)化論視角剖析該項法律制度的演化原因，最后指出動產(chǎn)抵押立法時需要關(guān)注的方法論因素。

一、動產(chǎn)抵押制度的源起與發(fā)展

（一）動產(chǎn)抵押的源起

“擔(dān)保物權(quán)是指債務(wù)人或第三人，以保證債務(wù)的履行而設(shè)定的物權(quán)”[2]。在古羅馬時期，物權(quán)擔(dān)保的形式主要包括信托、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。由于在設(shè)定質(zhì)權(quán)時，債務(wù)人需將對質(zhì)物的占有轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。因此，質(zhì)權(quán)所存在的這種內(nèi)在的局限性在地主和佃農(nóng)之間設(shè)立質(zhì)權(quán)時表現(xiàn)得尤為突出。職是之故，羅馬引進(jìn)希臘法制，發(fā)展出了抵押權(quán)制度。在共和國末年和帝政初期，貧困的羅馬農(nóng)民除了農(nóng)具、耕畜，幾乎沒有剩余財產(chǎn)。如果不能預(yù)付佃租，就需要提供可靠的擔(dān)保，但如果農(nóng)民將僅有的農(nóng)具、牲畜等出質(zhì)，就無法進(jìn)行耕作。于是農(nóng)民和地主采取一種變通的方法，即經(jīng)雙方同意，可以不轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有，仍由農(nóng)民占有和使用農(nóng)具、牲畜。但是這種約定起初并無法律效力，只是隨著糾紛的增多，大法官薩爾維烏斯才規(guī)定，佃農(nóng)到期不支付租金的，地主可以通過申請令狀，取得擔(dān)保物的占有而對其進(jìn)行處分。但是這一規(guī)定只在地主和佃農(nóng)之間有效，不能對抗第三人。如果作為擔(dān)保物的農(nóng)用工具、牲畜輾轉(zhuǎn)落入第三人之手，地主的權(quán)利就無法得到保障。因此，大法官薩爾維烏斯又授予物權(quán)給地主，地主有權(quán)對抗第三人，追及擔(dān)保物之所在。起初，該項規(guī)定的確起到了平衡地主和農(nóng)民利益的功能。但是，隨著經(jīng)濟(jì)、商業(yè)的繁榮，其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的主體也援引此法，于是動產(chǎn)抵押開始在羅馬境內(nèi)通行。但由于動產(chǎn)流通性廣、可識別的程度較低，其追及權(quán)的行使難以實現(xiàn)，并且當(dāng)時羅馬還沒有發(fā)展出完備的登記制度，所以動產(chǎn)抵押逐漸被質(zhì)押所取代。羅馬法對于抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)的區(qū)分主要在于是否轉(zhuǎn)移了物的占有，而不在于擔(dān)保物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。但一般而言，質(zhì)權(quán)大多用于動產(chǎn)擔(dān)保，而抵押權(quán)多用于不動產(chǎn)擔(dān)保。

（二）大陸法系國家的繼受

羅馬法上的抵押制度影響了大陸法系國家的立法，多數(shù)國家的法律都采用了二元擔(dān)保物權(quán)模式，即動產(chǎn)質(zhì)押與不動產(chǎn)抵押并存的模式，該種模式實際上已經(jīng)否定了動產(chǎn)抵押制度。然而，隨著商業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，動產(chǎn)的種類、數(shù)量以及價值都發(fā)生了巨大變化，一些動產(chǎn)的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了不動產(chǎn)。同時，一些企業(yè)和個人的融資需求也更為強(qiáng)烈，傳統(tǒng)不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)質(zhì)押的局限性逐漸暴露。于是，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法國在民法典的基礎(chǔ)上又制定了特別法，目的是通過動產(chǎn)抵押制度實現(xiàn)動產(chǎn)的擔(dān)保及用益權(quán)能。日本民法原本不承認(rèn)動產(chǎn)抵押，而是將抵押物限定于不動產(chǎn)。但同樣為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，日本通過特別法賦予了動產(chǎn)抵押合法地位。由此看出，動產(chǎn)抵押制度的勃興受制于所處時代的經(jīng)濟(jì)狀況、登記制度完備與否等因素，由此可見，法律隨著客觀環(huán)境、人們行為方式的變化而進(jìn)化。

二、動產(chǎn)抵押制度的進(jìn)化過程

（一）法律規(guī)范形成的動因

現(xiàn)代社會中新的法律規(guī)則的出現(xiàn)通常依賴于一定的立法程序，即按照一個國家的憲法要求有意識地制定法律。但這并非人類社會最早的立法模式，即使在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會中，這也并非常規(guī)的立法模式。追溯法律的起源，其最初來源于習(xí)慣，當(dāng)習(xí)慣被實際遵守和受到普遍承認(rèn)時就具有了約束力。正如馬克斯·韋伯所言：“法律規(guī)范的起源可以認(rèn)為是如下最簡單的方式形成的：某種反復(fù)實施的行為產(chǎn)生了心理上的‘調(diào)適，它所引發(fā)的行為先是構(gòu)成清晰的習(xí)慣，后來被體驗到具有約束力;隨著意識到這種行為在眾多個人間的擴(kuò)散，它終于作為‘共識融入人們半自覺或者完全自覺的‘預(yù)期中，即預(yù)期他人也會有意義相同的行為。最終，這些‘共識性認(rèn)識會要求得到強(qiáng)制執(zhí)行的保證，由此它們便與單純的‘慣例產(chǎn)生了區(qū)別。”[3]但是，為何法律規(guī)范能在不同時代和國家發(fā)生變化呢？或許有人會認(rèn)為是社會的變化所致，因為客觀環(huán)境發(fā)生了變化，所以人們經(jīng)驗上的“共識性認(rèn)識”也發(fā)生了變化。然而，單純外部條件的變化并不足以成為“共識性認(rèn)識”變化的原因。實際起到?jīng)Q定性作用的是新的行為路線，是新的行為路線導(dǎo)致了法律規(guī)則的變化和新法律規(guī)則的產(chǎn)生。在這一變革過程中，會有不同類型的人參與其中。尤其是那些熱衷于某種具體行為的個人，他們會積極地改變自己的行為，特別是自己的社會行為，其目的是防止因外部條件發(fā)生改變而致使自己的利益受損，或者是為了保護(hù)自己的當(dāng)前利益。這種行為變化的直接結(jié)果就是新的共識性認(rèn)識的產(chǎn)生，由此便會發(fā)展出新的行為習(xí)慣類型。然而也存在另一種可能性，即不存在任何個人行為的改變，而是社會行為的整體結(jié)構(gòu)隨著外部條件的變化而發(fā)生了改變。在現(xiàn)有條件下，各種類型的行動可能同時存在，但是當(dāng)現(xiàn)存的外部條件發(fā)生變化時，其中某種類型的行動就有可能脫穎而出，由于能夠更好地促進(jìn)、平衡和發(fā)展有關(guān)各方的經(jīng)濟(jì)與社會利益，在這個選擇過程中，它就會被保存下來，成為行動主體的行為方式。關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的法律能夠在不同時期、國家發(fā)生變化，有經(jīng)濟(jì)、政治以及文化因素的影響，但也受一定時空條件下人們的行為方式和社會行為的整體結(jié)構(gòu)的影響。

綜上，推動法律進(jìn)化的因素包括了社會生活外部條件的變化、新行為路徑的產(chǎn)生以及社會行動整體結(jié)構(gòu)的變化三種。并且，這三種因素影響了動產(chǎn)抵押制度的法律規(guī)范的形成。

（二）影響動產(chǎn)抵押制度演化的因素

在影響法律革新的三種因素中，最為常見的是新行為路徑的產(chǎn)生，即“個人的創(chuàng)新及其隨后因被模仿和選擇而擴(kuò)散，最終使某種新的內(nèi)容注入了社會行動與理性聯(lián)合體”[3]。古羅馬時期動產(chǎn)抵押得以產(chǎn)生，更多的是受到了新行為路徑產(chǎn)生的影響，即使最初動產(chǎn)抵押不受法律保護(hù)，但地主與農(nóng)民為了各自的利益，在動產(chǎn)質(zhì)押之外選擇了新的物的擔(dān)保方式。與新行為路徑有關(guān)的群體，即便沒有法律強(qiáng)制力的支持，也并不影響他們做出自己的行為選擇。法律不是社會控制的唯一手段，除此之外，尚有道德、倫理以及習(xí)慣等發(fā)揮著社會控制的功能[4]。因此，一旦在一定群體中形成共識性行為，對于法律以及國家強(qiáng)制力的要求就不那么強(qiáng)烈了。古羅馬時期，地主與農(nóng)民之間的動產(chǎn)抵押約定依賴的約束力不僅來源于法律，還源于習(xí)慣等其他社會規(guī)范。只是隨著經(jīng)濟(jì)、社會生活的發(fā)展，動產(chǎn)抵押的適用范圍不斷擴(kuò)大，人們才開始關(guān)注法律規(guī)范以及國家強(qiáng)制力。因此，在新的社會生活的外部條件的影響下，發(fā)展出新的聯(lián)合體形式，當(dāng)事人以及專業(yè)的顧問開始改變現(xiàn)行法律的意義時，開始自覺和慎重地對待司法機(jī)關(guān)的預(yù)期反應(yīng)。另一方面，法官在對動產(chǎn)抵押案件進(jìn)行審理時，也給關(guān)于動產(chǎn)抵押的法律規(guī)范帶來了法律上的經(jīng)驗效力。因此，經(jīng)過這樣的發(fā)展，當(dāng)今社會的動產(chǎn)抵押對于法律效力和國家強(qiáng)制力的要求就更高了。如果希望通過動產(chǎn)抵押制度促進(jìn)商業(yè)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律和國家強(qiáng)制力的保障是不可缺少的。但關(guān)鍵問題在于一國立法和理論研究應(yīng)當(dāng)如何對待動產(chǎn)抵押制度。

我國目前關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的研究缺陷主要在于研究方法的選擇存在偏差，使得理論研究和法律制定無法深入。因此，如何在方法論層面推進(jìn)動產(chǎn)抵押立法和理論研究是當(dāng)下包括中國在內(nèi)的大陸法系國家面臨的一個問題。

三、動產(chǎn)抵押制度研究的方法論選擇

受客觀環(huán)境變化、新行為路徑的產(chǎn)生以及社會行動整體結(jié)構(gòu)的變化三種法律進(jìn)化因素的影響，對于當(dāng)下針對動產(chǎn)抵押制度進(jìn)行立法和理論研究的國家來說，比較法意義上的理論研究和立法借鑒所能產(chǎn)生的積極效果是有限的。對于本國立法以及理論研究來說，更應(yīng)該綜合以上三種法律進(jìn)化因素的變化，它們是制約法律規(guī)范產(chǎn)生、形成和革新的根本因素，如果立法機(jī)關(guān)、理論研究者未能充分評估以上三種因素，其理論研究和法律規(guī)范的內(nèi)容將可能有?；蚵浜笥诒緡纳鐣F(xiàn)實狀況。

雖然法律具有穩(wěn)定性，但改革型社會是不斷進(jìn)步的。一個民族的幸福感取決于縮小二者差距的敏捷度。[5]因此，如何減少法律的穩(wěn)定性與社會快速發(fā)展之間的矛盾是推動社會整體發(fā)展的關(guān)鍵問題。所以，我國動產(chǎn)抵押制度的立法和理論研究更應(yīng)該立足于本國，對社會生活外部條件的變化、新行為路徑的產(chǎn)生以及社會行動整體結(jié)構(gòu)的變化三種法律進(jìn)化因素進(jìn)行評估，即從法律進(jìn)化理論視角重新審視動產(chǎn)抵押制度，而非主要借鑒其他國家的立法模式。一旦脫離本國的法律形成因素，立法和理論研究的結(jié)果都可能是滯后的。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.抵押權(quán)若干問題的探討[J].法學(xué)，2000（11）.

[2]周.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994.

[3][德]韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會（第二卷上冊）[M].閻克文，譯.上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2010.

[4][美]龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，譯.北京：商務(wù)印書館，2010.

[5][英]梅因.古代法[M].郭亮，譯.北京：法律出版社，2016.